Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 687/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 262/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz
Procedimiento de Asentimiento en Adopción n º 454/2.016
Rollo de Apelación n º 687/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Mayo de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Asentimiento en
Adopción en el que figura como parte apelante DOÑA Penélope , representada por el Procurador Doña Pilar
Alvarez Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado Doña Elisabeth Sánchez Lebrero, y como parte apelada
LA CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,
representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía, habiendo intervenido como apelado el
Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en el Procedimiento de Asentimiento en Adopción anteriormente referenciado al margen se dictó sentencia de fecha 7 de Mayo de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. ALVAREZ RUIZ DE VELASCO en nombre y representación de Dña. Penélope contra la Consejería para la Igualdad y Bienestar social de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que la actora debe ser simplemente oída en el expediente de adopción nº NUM000 que se sigue en este mismo Juzgado sobre adopción de su hijo menor de edad, sin expresa declaración de costas procesales' .



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Penélope se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 30 de Abril de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' al valorar si la apelante se encuentra o no incurso en causa de privación de la patria potestad a los efectos de determinar el trámite procesal correspondiente en el procedimiento de adopción de que el presente procedimiento constituye una pieza separada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en los procedimientos que afectan a menores, como lo es el que nos ocupa, los principios informadores del procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Febrero de 2.012 : 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el artículo 177.1 del Código Civil en relación con el artículo 170, es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el artículo 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 de Noviembre 1.989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. A este respecto resulta significativo el razonamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional n º 58/2.008, de 28 de Abril que después de alegar las reglas del Convenio de 1.989, dice que ' ... no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes' . En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177.2.2 del Código Civil pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación' . Y añade la misma sentencia ' De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.' De otro lado, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Junio de 2.014 señala que 'la doctrina del Tribunal Supremo es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo.... La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue' .

Dicho lo anterior para aclarar cual es la postura de esta Sala en dicho aspecto pues no nos encontramos ante un procedimiento en el que se cuestiona la declaración de desamparo de del menor o cualesquiera otras resoluciones administrativas como sería el del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino, simplemente, ante el procedimiento del artículo 781 para dirimir el trámite que ha de darse respecto a los padres biológicos ante la adopción del menor, es incuestionable que conforme se dispone en el expediente seguido al efecto ante la Administración se constata que se produjo de manera efectiva por los padres biológicos el incumplimiento de los deberes legales inherentes a la patria potestad reseñados en los artículos 154 y concordantes del Código Civil lo cual dió lugar a la declaración de desamparo, hoy firme, incumplimiento aquél que determina deba considerarse correcta la decisión de entender a la apelante incursa en causa de privación de la patria potestad, lo que resulta suficiente para la adopción de la medida que ha sido acordada, declaración que no puede dejarse sin efecto sin más, ni siquiera con la mera mención a un posible cambio de situación y al siempre plausible interés en reintegrar al menor a su familia de origen, pues como bien apunta la Juez de Instancia el factor principal de decisión no es sino el interés de la menor y la adopción de las medidas que favorezcan su beneficio y más adecuada protección para su ulterior desarrollo, educación y formación, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida cuya acertada valoración probatoria se da por reproducida.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Penélope y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Penélope contra la sentencia de fecha dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en el Procedimiento de Asentimiento en Adopción de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.