Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 399/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178010452
Recurso de apelación 399/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 675/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pio
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado/a: Daniel Ceballos Ucles
Parte recurrida: Sonia , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Maria Jose Ortigosa Rosell
Abogado/a: RAFAEL RODRIGUEZ MARTINEZ
SENTENCIA Nº 262/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 15 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 11 de abril de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 675/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Pio contra la sentencia de fecha 22/01/2018 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora Maria Jose Ortigosa Rosell, en nombre y representación de Sonia , y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por la la procuradora de los tribunales Dª.

María José ortigosa Vilanova en nombre y representación de Dª. Sonia , frente a D. Pio representado por la procuradora de los tribunales, Dª. María Angels Vila Reyner DEBO DECLARAR Y DECLARO : El divorcio de Dª. Sonia y D. Pio , quedando disuelto a partir de este momento el vínculo matrimonial.

Dª. Sonia y D. Pio podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas 1).-La potestad parental o patria potestad corresponderá a ambos progenitores y será ejercida por ambos en la forma prevista en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

2) La guarda y custodia de las hijas menores, será ejercida por la madre, Dª. Sonia .

3).- El progenitor no custodio, D. Pio , podrá visitar a sus hijas, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela, o si no hay escuela, desde las 17:00 horas, en cuyo caso las recogerá en el domicilio materno, hasta el Domingo a las 20:00 horas, momento en que las reintegrará al domicilio materno y dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida de la escuela, y si no hay escuela desde las 17:00 horas, hasta las 20:30 horas, que las reintegrará al domicilio materno Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, siendo el primero desde el día 22 de Diciembre a las 18 horas hasta el 31 de Diciembre a las 18 horas y desde dicho día hasta el 6 de Enero a las 18 horas, correspondiendo en caso de desacuerdo, a la madre los años pares y al padre, los impares.

Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el final de la actividad escolar, hasta el miércoles a las 18 horas y el segundo, desde dicha fecha hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 18 horas, correspondiendo, en caso de desacuerdo a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto. Durante estos meses, las menores estarán con cada uno de los progenitores por períodos alternos de 15 días de duración con pernocta.

El primer período se iniciará el día 1 de Julio a las 18 horas, hasta el 15 de Julio a las 19 horas, el segundo desde el 15 de Julio a las 19 horas, hasta el 31 de Julio a las 19 horas, el tercero desde el 31 de Julio a las 19 horas hasta el 15 de Agosto a las 19 horas, y el cuarto desde el 15 de Agosto a las 19 horas hasta el 31 de Agosto a las 19 horas. El progenitor que finalice el período vacacional será el encargado de llevar a las menores al domicilio del otro progenitor. La madreelegirá los años impares, y el padre los años pares.

4).- D. Pio abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas, la cantidad de 500 euros mensuales, a razón de 250€ por cada hija. Esta cantidad se ingresará en la cuenta corriente que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente, según las variaciones que experimente el IPC para la provincia de Girona que publica el INE de España u organismo que pudiera sustituirle. En esta cantidad se incluirán los gastos de la actividad de inglés, plástica y cuentos de las dos menores. Cualquier cambio de actividad extraescolar de las menores, deberá ser consensuado entre ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios de las menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

5).- No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación con la atribución del derecho de uso del domicilio familiar.

No procede la imposición de costas.

Una vez firme la presente comuníquese al Registro Civil correspondiente para su inscripción.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Pio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona de fecha 22 de enero del 2.018 , en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Sonia contra dicho recurrente y en la que se solicitaba el divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes y se acordaran las medidas reguladoras de dicha situación respecto a las hijas.

La sentencia, además, de acordar el divorcio, estableció que las hijas menores quedaran bajo la guarda de la madre con el correspondiente régimen de estancias con el padre y una pensión alimenticia a cargo del Sr. Pio de 250 euros mensuales por cada hija.



TERCERO.- Sobre la guarda de las hijas.

Insiste el recurrente en la procedencia de la guarda compartida, impugnando especialmente el argumento de la sentencia relativo a que los horarios laborales no le permiten ejercer adecuadamente la guarda de los hijos.

Hablar de guarda y custodia compartida no significa sin más que una semana el hijo esté con un padre y la otra semana con la madre, o en periodos similares e igualitarios, haciéndose cargo cada progenitor de sus necesidades durante el periodo de estancia. Pues tal solución, además de simplista, no soluciona adecuadamente la situación provocada por la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues ni tiene porque ser la solución correcta en cuanto a las estancias de los hijos, piénsese en niños de corta edad que necesitan prácticamente un contacto diario con sus progenitores (por ejemplo, sería totalmente negativo para un niño de menos de un año, que estuviera sin su madre una semana), además es necesario regular de una forma precisa aquellas funciones parentales cuyo ejercicio conjunto sería inviable, pues ni siquiera en parejas estables ello se produce. Es decir, al momento de valorar la procedencia de una guarda compartida, a parte de tener en cuenta los criterios legales establecidos en el artículo 233-11 del CCC, se estima que lo más relevante es la capacidad de cada progenitor de atender a las necesidades que de forma diaria exigen los hijos en atención a su edad y los horarios laborales y escolares.

Y al respecto insiste el recurrente que su horario laboral le permite el ejercicio de la guarda, pues las semanas que tiene turno de noche y que coincidirían con el ejercicio de la guarda son mínimas. Aunque aceptáramos la veracidad de lo alegado sobre el calendario que reproduce en el recurso, a parte de las semanas que tiene turnos de noche, también hay que tener en cuenta las semanas que tiene turnos de tarde, durante las cuales tampoco podría ejercer adecuadamente la guarda de unas niñas de cinco años, que necesitan una atención continuada de sus progenitores (recogerlas en el colegio, llevarlas al parque para que se relacionen con otro niños, llevarlas al médico, bañarlas, prepararles y darles la cena, etc.), no pudiendo delegar en otras personas tales funciones diarias, pues para ello mejor están con su madre. Por lo tanto, sólo podría hacerse cargo de forma efectiva las semanas que tiene el turno de mañanas y no de forma completa, pues ni siquiera podría encargarse de levantarlas y llevarlas al colegio.

Si a ello le añadimos que antes de la ruptura era la madre la que más atención dedicaba a las hijas y que en ambos convenios reguladores, aunque no ratificados, se acordaba la guarda de las hijas a favor de la madre, criterios que deben tenerse en consideración conforme dispone el artículo 23-11 del CCC, es claro que la sentencia no incurre en infracción legal alguna ni en errónea valoración de la prueba.

Esta Sala ha dicho de forma reiterada que el régimen de guarda no tiene ni que ser de semanas alternas, ni tiene que ser un régimen igualitario, pudiendo ser desigual y adaptado a las circunstancias de cada caso.

Así podía haber propuesto (el recurrente y no la madre) tener a sus hijas la semana que tiene el turno de mañanas, en cuyo caso podría atender a sus hijas todas las tardes y las noches de tal semana y haberse discutido tal sistema. Lo que no puede pretender es tener a sus hijas y atenderlas adecuadamente estando trabajando, pues en tales casos tendría que delegar de forma continúa sus funciones en terceras personas.

Y desde luego, aunque pudiera cambiar algún turno, difícilmente es creíble que la empresa le estuviera aceptando cambios continuos de turnos de las tardes y de las noches.

Tampoco puede aceptarse el argumento de que, si en los periodos vacacionales puede estar una semana o quince días en compañía de sus hijos, también lo podría hacer durante el resto de año. Y tal argumento no se acepta pues no puede compararse tales periodos, en los que el Sr. Pio está de vacaciones, por lo menos en parte, con los periodos de actividad laboral y si en algún momento dado no estuviera de vacaciones, normalmente, y de forma esporádica, se acude a la ayuda de los abuelos o se llevan a los hijos a colonias o a actividades. Y, además, en situaciones puntuales sería creíble la posibilidad de cambios de turnos.



CUARTO.- Sobre la pensión alimenticia.

En la fijación de la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, debe partirse de que las necesidades básicas de los mismos deben estar siempre garantizadas y una vez ocurra ello, deberá acudirse a los criterios generales de las posibilidades del alimentante y a las necesidades del alimentista. Ahora bien, el elemento esencial al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá ser el de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse, pero sin olvidar que toda ruptura matrimonial produce un descenso en el nivel de vida de la familia y que se deben adaptar a la nueva situación.

De forma reiterada viene diciendo esta Sala que las necesidades de un hijo menor de edad que tiene la sanidad cubierta y acude a un colegio publico son de unos 300 euros al mes, sin computar las necesidades de vivienda. En el presente caso, teniendo en cuenta que realiza las comidas en el colegio y el gasto de vivienda podríamos fijar dichas necesidades entre 300 a 350 euros al mes. A ello debe añadirse el gasto de comedor escolar, el de transporte, inglés, plástica y cuentos, lo que resulta unos 130 euros más por hija. Es decir, las necesidades de cada hija rondarían entre los 430 a 470 euros al mes y redondeando en unos 450 euros En cuanto a la capacidad económica, deberemos estar a las declaraciones de renta, pues en las mismas se refleja plenamente los ingresos netos anuales de cada uno. Así la Sra. Sonia tuvo unos ingresos netos anuales en el año 2.016 de 17.067,15 euros, a lo cual debe añadirse la devolución por importe de 582,62 euros, lo que supone unos 1.470 euros mensuales. Y el Sr. Pio tuvo unos ingresos netos de 19.864,43 euros, con una devolución de 93,12euros, lo que supone el importe de 1.663 euros mensuales. Si los gastos de alquiler de aquella son de 630 euros y los de este de 500 euros, se estima una posición económica algo superior la del Sr. Pio respecto de la Sra. Sonia .

La pensión que fija el Juzgador es de 250 euros por cada hijo, lo cual supondría que la Sra. Sonia debería contribuir con la cantidad de 200 euros, sin tenemos en cuenta la carga que supone el ejercicio de la guarda, se estima plenamente ajustada, por lo que la sentencia debe ser confirmada.



QUINTO.- Costas de la apelación.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GIRONA, en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 675/2017, con fecha 22/01/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.