Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 171/2016 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE TORREMOLINOS
JUICIO ORDINARIO 1287/2013
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 171/2016
SENTENCIA Nº 262
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados En Málaga, a 30 de Abril 2018
DªMaría Teresa Sáez Martínez
D. Alexander Codes Trujillo
Vistos en grado de apelación por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torremolinos , seguidos a instancia de Eutimio ,
representada por el Procurador Sra. Rivas Martín y asistida por el Letrado Sra. Rodriguez Barba contra BANCO
SANTANDER S.A , representa por el Procurador Sra. Ballenilla Rosas y asistido por el Letrado Sr. Entrena
Cuesta ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra
la sentencia dictada en el citado juicio, de fecha 1 de Junio del 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de TORREMOLINOS dictó sentencia de fecha 1 de Junio del 2015 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' que DESESTIMANDO la demanda formulada a instancia de D. Eutimio representado por la procuradora Doña Esther Rivas Martín y asistidos por la letrada Doña Raquel Rodriguez Barba contra BANCO SANTANDER S.A, representada por la procuradora Doña Matilde Ballenilla Ros y asistida por el letrado Don Ramon Entrena Cuesta sobre declaración de nulidad del contrato, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad BANCO SANTANDER S.A de los pedimentos efectuados en su contra, sin que proceda condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de Eutimio , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo.

Sr. D. Alexander Codes Trujillo.

Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 3 de Abril del 2018.

Fundamentos

Aceptando parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimara íntegramente la demanda rectora con imposición de costas al demandado , al entender, en apretada síntesis, que existe nulidad en los contratos inmoninados confirmación de opción de tipo de interés COLLAR con barrera KNOCK OUT en el cap y barrera KNOCK IN en el floor, de fecha 23 de Julio del 2008 y el Contrato Marco de Operaciones financieras por falta de consentimiento, así como la nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago suscrita por la actora en fecha 2 de Octubre del 2009 por vicio del consentimiento consistente en intimidación, así como el reintegro de las prestaciones entre las partes con condena a la entidad demandada a abonar la suma de 115.617 euros más los intereses legales desde la fecha de 2 de Octubre del 2009.



SEGUNDO.- Por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho.



TERCERO.- El primero de los argumentos aducidos por el apelante en esta alzada, es el relativo a NULIDAD los contratos inmoninados confirmación de opción de tipo de interés COLLAR con barrera KNOCK OUT en el cap y barrera KNOCK IN en el floor, de fecha 23 de Julio del 2008 y el Contrato Marco de Operaciones financieras por falta de consentimiento, al entender que se había falsificado su firma.

El motivo DEBE PROSPERAR, no compartiendo la Sala los argumentos aducidos por la Juzgadora a quo, pues de la documental obrante en autos, entre ellos, la pericial caligrafica( DOC 7 DEMANDA) emitida por el Sr. Higinio , vienen a corroborar los extremos aducidos por el apelante( actor) en el sentido de que no es su firma la reflejada en el mismo, y con independencia de cualquier vicisitud relativa a la falsedad o no( extremos que deberán ventilarse en la vía penal, que se archivó NO POR FALTA DE PRUEBA SINO POR RETIRADA DE DENUNCIA DEL APELANTE), lo cierto y verdad es que el contrato debe ser reputado NULO por faltar uno de los elementos esenciales, cual es el CONSENTIMIENTO.

No puede la Juzgadora a quo, reputar cierta falta de imparcialidad a la pericial del actor, cuando manifiesta; que la pericial está emitida a instancia de la Asesoría Requena( asesoría familiar) , para después reprochar al demandado que no ha aportado al original y ha incumplido con el deber de conversación y exhibición documental, y ello HA IMPEDIDO LA PRACTICA DE CUALQUIER PERICIAL JUDICIAL AL EFECTO, de manera que la NO APORTACIÓN DE DICHO DOCUMENTO POR EL DEMANDADO, en modo alguno, puede repercutir negativamente sobre el actor, quien, con sus medios, y cumpliendo escrupulosamente con las exigencias del 217 de la LEC, ha probado mediante su pericial la no existencia de su firma.

Para la entidad bancaria, que ahora lo combate, hubiera sido tan simple como aportar el original para la práctica de la correspondiente pericial judicial y disipar cualquier duda al respecto, y ello no ha ocurrido, debiendo, por ende, pechar con las consecuencias de ello, y haber dejado huérfano de prueba por su parte, como hecho negativa, impeditivo o extintivo de su pretensión- ex artículo 217 de la LEC, que la firma sí correspondía al reclamante.

Recapitulando, debe estimarse la NULIDAD POR FALTA DE CONSENTIMIENTO del contrato suscrito con fecha 23 de Julio del 2008, así como el contrato marco de operaciones financieras y sus correspondientes anexos.



CUARTO.- El segundo de los motivos aducidos por el apelante es el relativo a la NULIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO, consistente en intimidación, de la escritura pública de dación en pago y reconocimiento de deuda, suscrita con fecha 2 de Octubre del 2009( doc 8 DE LA DEMANDA).

Se alegó por el demandado, hoy apelado, la caducidad de dicha acción, al que la Sentencia de instancia ni siquiera analizó, al entender que no concurría ni se había probado tal intimidación.

Un examen renovado de las actuaciones, lleva a la SALA a compartir parcialmente los argumentos aducidos por la Juzgadora a quo.

Descartada, como debe ser, la caducidad pues si partimos ( ambas partes coinciden) como día inicial para cómputo , el 2 de Octubre del 2009( fecha de la escritura de dación y reconocimiento de deuda) y la demanda se interpone el 27 de Septiembre del 2013, NO HAN TRANSCURRIDO LOS 4 AÑOS legalmente exigidos, aunque sea por días.

Y decimos que la Sala comparte parcialmente los argumentos de la Juzgadora a quo, pues comparte que no existe prueba ni se ha probado de manera suficiente, conforme a las exigencias del 217 de la LEC y al principio de conservación de los contratos , la existencia de un vicio invalidante del consentimiento en la Escritura de DACIÓN DE PAGO y reconocimiento de deuda de 2 de OCTUBRE DEL 2009, en lo relativo a la dación en pago con base préstamo hipotecario existente entre las partes, de fecha 27 de febrero del 2007 por importe de 450.000 euros y el incumplimiento del actor y su hermana de las obligaciones establecidas a su cargo y derivadas del mismo, así como la existencia de un SALDO DEUDOR por importe de 30.328,44 euros de la Superlibreta número NUM000 , de fecha 5 de Julio del 2005.

Pero no comparte la Sala , lo relativo al saldo deudor por importe de 115.617 euros firmado con fecha 2 de Octubre del 2009, no tanto por la existencia de intimidación en su firma, sino como consecuencia o efecto lógico de la nulidad declarada por falta de consentimiento en el producto originario que dio lugar a esa deuda, que no es otro, que el contrato tipo COLLAR , suscrito con fecha 23 de Julio del 2008 y cuya nulidad ha sido declarada en la presente resolución, lo que determina, la NULIDAD PARCIAL de la escritura de 2 de OCTUBRE DEL 2009 en lo relativo a la existencia de un SALDO DEUDOR DE 115.617 euros, que deberá ser reintegrado al actor, hoy apelante, con sus intereses legales desde el 2 de Octubre del 2009, no tanto, insitimos, por la existencia de intimidación en su firma, sino como consecuencia lógica o efecto de la nulidad total del contrato del que dimana dicha deuda, que fue reconocida.



CUARTO.- Al prosperar el recurso parcialmente y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, NO DEBEN IMPONERSE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eutimio contra la sentencia dictada en fecha 1 de Junio del 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de TORREMOLINOS en sus autos civiles Juicio ordinario 1287/2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de instancia debiendo adoptarse el fallo siguiente ; Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Rivas Martín en nombre y representación de Eutimio debo declarar y declaro; a) LA NULIDAD TOTAL DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS ' CONFIRMACIÓN DE OPCIÓN DE TIPO DE INTERÉS COLLAR CON BARRERA KNOCK OUT EN EL CAP Y KNOCK IN EN EL FLOOR, DE FECHA 23 DE Julio del 2008 y el Contrato Marco de Operaciones Financieras de la misma fecha y sus anexos, por falta de consentimiento.

b) LA NULIDAD PARCIAL de la ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA Y DACIÓN EN PAGO de fecha 2 de Octubre del 2009, en lo relativo al reconocimiento de un saldo deudor por importe de 115.617 euros, conservando su validez el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

c) Que como consecuencia de la nulidad referida UT SUPRA, se proceda al reintegro de las prestaciones entre las partes y se condene al demandado a abonar al actor la suma de 115.617 euros más los intereses legales desde la fecha , 2 de Octubre del 2009.

Al haberse estimado parcialmente la demanda, NO HA LUGAR A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA INSTANCIA.

No ha lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ex 398.2 de la LEC.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.