Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 319/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00262/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0001370
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000261 /2016
Recurrente: Encarna
Procurador: MARIA DOLORES CANTO CA NO VAS
Abogado:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Hernan
Procurador: , SOLEDAD PARA CONESA
Abogado: ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 319/2018
DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 261/2016
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 .
SENTENCIA NUM. 262
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados
En la ciudad de DIRECCION000 , a 16 de Octubre de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por
los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso del
juzgado de primera instancia nº6 de DIRECCION000 , se han seguido los trámites del divorcio contencioso
261/2016 en el que ha sido parte demandante D. Hernan representada por el procurador Dª.Maria Soledad
Para Conesa , y defendido por el letrado D. Javier Angosto Tebas y como parte demandada DOÑA Encarna
, legalmente representada por el procurador Dª María del Mar Posadas Molina y la asistencia letrada del
Sr Maza Ruiz . En este procedimiento ha intervenido el Ministerio Fiscal. Es apelante la demandada DOÑA
Encarna y apelado D. Hernan .
Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos de divorcio , tramitados con el nº 261/2016 , se dictó sentencia con fecha 28 de Febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador indicado, en nombre y representación que ostenta, y DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO celebrado entre las partes el día 12 de octubre de 2001, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con las medidas de carácter definitivo que a continuación se expresan: 1a- La guarda y custodia de los menores debe ser atribuida al padre, siendo la patria potestad compartida. Respecto al régimen de visitas con el progenitor no custodio, la madre podrá tener a sus hijos consigo los fines de semana alternos con pernocta, desde la salida del colegio los viernes hasta los domingos a las 20 horas. Asimismo, la madre disfrutará de la compañía de sus hijos dos tardes a la semana, martes y jueves desde la salida de colegio/actividades extraescolares hasta las 20 horas, siendo reintegrados en el domicilio paterno, así como mitad de vacaciones escolares, (estivales por quincenas) eligiendo la madre los primeros periodos en los años pares y el padre en los impares. Los traslados deben ser asumidos por la madre, al hallarse residiendo de forma voluntaria fuera del partido judicial de DIRECCION000 .

2a- Se establece en concepto de alimentos a favor de los menores la cantidad de 150 euros mensuales por cada uno de ellos (total 300€), los cuales serán satisfechos por la madre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC (primera actualización en enero de 2019) de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial, debiendo igualmente sufragar la madre la mitad de los gastos educativos así como las asistencias no cubiertas por la Seguridad Social. Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por partes iguales por los progenitores.

3a- No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna en favor de la esposa. Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia.

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Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª María del Mar Posadas Molina en representación de DOÑA Encarna en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fuera conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso y seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 319/2018 que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 16 de octubre de 2018 para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación por DOÑA Encarna que basa en su desacuerdo con el informe de valoración psicosocial así como del informe de valoración social sobre los menores y régimen de guarda y custodia y que no se hubiese oído los menores para atribuir la guarda y custodia solamente al progenitor , sin haber oído a los menores en el acto del juicio, por lo que interesaba la revocación de la sentencia :1°- Establecer un régimen de guarda y custodia a favor de la madre respecto a los hijos menores.

2°- Establecer un régimen de visitas a favor del padre en los mismos términos que tiene actualmente el régimen de visitas de la madre.

3°- Establecer una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales por hijo.

4°- Subsidiariamente, para el caso de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, y se acuerde el mantenimiento de guarda y custodia paterna, se establezca que los desplazamientos de la madre a DIRECCION000 en cumplimiento del régimen de visitas sean asumidos por mitad entre ambos progenitores.

A ello se opone el Ministerio Fiscal y la representación de D. Hernan , interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Que agrupando los motivos alegados , la Sala asume y hace propios los fundamentos de la resolución recurrida cuando la misma resuelve todas las cuestiones planteadas por las partes en su 'FJD TRECERO , y como tiene declarado el Tribunal Supremo, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional (174/87 , 24/96 o 115/96 , entre otras) que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano a quo, cuando este ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito' (autos de 31-7-2.007 o 14-4-2.009).

Por tanto se considera ajustado a Derecho el fundamento jurídico tercero de la sentencia alternativas de guarda y custodia de los menores y cuantía de la pensión de alimentos para los hijos menores a cargo del progenitor no custodio .Por la perito Forense perteneciente al turno de oficio y de refuerzo de Peritos Judicial Dª Adolfina , se llega tras el examen de los progenitores y la entrevistas con los dos hijos menores Pedro Francisco y Ángela a la siguiente conclusión : a) Se valora que la figura más adecuada para ostentar la guarda y custodia es el padre. Pero su horario laboral dificulta el desempeño de sus funciones parentales.

Es labor de la trabajadora social evaluar este aspecto de la vida del Sr. Hernan . b) Se valora necesario que la madre se someta a tratamiento psicológico. Su comportamiento ha comprometido el equilibrio y bienestar de los menores.

c) Los menores presentan afectación asociada al tiempo que su madre mantuvo una relación extramarital con Cesar y se hacía acompañar por los niños para ocultar a su marido la relación.

d) Los menores han vivido, por lo menos, una situación de violencia intrafamiliar. Todo parece indicar que existe una alta conflictividad entre Cesar y una de sus hijas.

e) Pedro Francisco se encuentra mal adaptado en todos los niveles y Ángela en el ámbito social.

Ambos muestran preferencia por la educación paterna y reconocen conductas punitivas y desatentas en la educación materna.

f) A sabiendas de que la distancia entre los domicilios es de 65 km, no procede evaluar la viabilidad de la custodia compartida., Dicho informe obrante a los folios 244 y siguientes fue ratificado en el juicio , siendo objetivo e imparcial y ello unido al informe de 'valoración social' elaborado por el Instituto de Medicina Legal por la Trabajadora Social Dª Herminia , tras oír a los y a los menores progenitores de los menores y obrante a los folios 272 y siguientes concluye en su informe propuesta : ' A partir de los indicadores recogidos así como el diagnóstico social emitido, se considera que los menores, y en mayor medida Pedro Francisco , se encuentran adaptados al sistema actual,(con su padre en DIRECCION000 ) y que pese a no ser el indicado a nivel social por las serias limitaciones que presenta el progenitor por el horario laboral y la falta de interés mostrada, sería más perjudicial alterar nuevamente y de forma brusca su sistema y entorno social dado que presentan dinámicas acordes a su edad y una evolución favorable en la integración con el grupo de iguales así como con la progenitora y su actual pareja.' En consecuencia ambos informes aconsejan que la guarda y custodia de los menores la siga ostentando el progenitor D. Hernan , sin que tales informe hayan sido contradichos por otra prueba y sin que el hecho de no haber oído a los menores de 8 y 10 años , no supone una conculcación de los preceptuado en el artículo 96.2 del CÓDIGO CIVIL , por cuanto su reconocimiento es potestativo del Juez ,cuando tal reconocimiento de los menores sea necesario para el dictado de la resolución en lo que les afecte directamente , los cuales fueron oídos y examinados por el equipo psicosocial , sin que se estime necesario el tener que oírles , al ser concluyentes ambos informes sobre cuál debía ser la atribución del régimen de guarda y custodia de los menores , fijándose no obstante un régimen amplio de visitas a favor dl progenitor no custodio DOÑA Encarna para visitar y permanecer con sus hijos .

Por tanto y como sostiene el Ministerio Fiscal del resultado de ambos informe que aconsejan como la alternativa que mejor protege el interés de los menores la guarda y custodia paterna concluyendo que la situación actual, tras el traslado de la progenitura a DIRECCION001 no es compatible con una guarda y custodia compartida , siendo la paterna la más adecuada y favorecedora del entorno personal y social donde ambos menores se desenvuelven en la actualidad y sin que tiene un extenso horario laboral pero cuenta con el apoyo de sus padres para atender a sus hijos en los horarios que no puede hacerlo el directamente.

Los menores, de 10 y 8 años de edad, han sido oídos a través de las profesionales, cumpliéndose así su derecho en la forma y entorno más adecuado a su edad, conforme al art 770.4 LEC.



TERCERO. - Se pide en vía de recurso, como cuestión nueva y con carácter subsidiario que de ostentar el padre la guarda y custodia de los menores, se establezca que los desplazamientos de la madre a DIRECCION000 en cumplimiento del régimen de visitas sean asumidos por mitad entre ambos progenitores, cuestión que no fue pedida en la instancia y por tanto no se puede resolver por vía de recurso, y donde el órgano a quo no se pudo pronunciar en la instancia

CUARTO. - Siendo el interés público prevalente en estos procesos en relación con las medidas que afectan a los hijos menores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Maria Dolores Cantó Canovas en nombre y representación de DOÑA Encarna , contra la sentencia dictada en fecha 28 DE Febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Divorcio nº 261/2016 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 319/2017.

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