Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 728/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00262/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0002783
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201 /2017
Recurrente: Benito
Procurador: MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO
Abogado:
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A 262/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veinte de junio de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 201/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 728/17; han
sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Benito representado por la Procuradora Doña
Manuela de los Ángeles Sánchez Ruano y bajo la dirección del Letrado Don David González Salinero y como
demandada-apelada BANKIA S.A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jáñez Ramos y bajo
la dirección de la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Ruano en nombre y representación de Don Benito contra BANKIA, S.A., absuelvo a la misma a dicha demanda, con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando la revocación de la resolución recurrida, determinándose que la acción ejercitada no se ha extinguido no ha caducado, declarándose la nulidad por abusividad de la cláusula decimotercera del contrato de Préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de Noviembre de 2002, ante el notario del Ilustre Colegio de Valladolid con residencia en Salamanca, D. Julio Rodríguez García, con número de protocolo 4018, contra Bankia S.A., debiendo estar y pasar la demandada por tal declaración, procediendo devolver a esta parte la cantidad abonada en virtud de esa cláusula financiera decimotercera, que asciende a mil trescientos cuarenta euros con ochenta y siete céntimos (1.340,87€) (s.e.u.o.), más los intereses desde la fecha que se abonaron las cantidades, es decir, desde 27 de noviembre de 2002, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en fecha 2 de enero de 2003, la factura de la Gestoría en fecha 13 de marzo de 2003, con expresa imposición de costas a la demandada de ambas instancias.

Se aportan documentos, para su admisión como prueba documental.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete, señalándose para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete pasando los autos a la Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente para dictar sentencia

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

Fundamentos

1.
PRIMERO.- La parte actora fundamentó su recurso de apelación en la incongruencia extrapetita, puesto que en la contestación a la demanda la entidad demandada no ha alegado nada sobre la cancelación de la hipoteca y su efecto extintivo respecto de la acción de nulidad; asimismo, alegó el consiguiente error de derecho por la estimación de la caducidad de la acción de nulidad, pues la acción de nulidad ejercitada ni caduca, ni es prescriptible. Por todo lo cual solicita que se declare nula la cláusula general objeto de juicio, con estimación íntegra de la demanda.

La entidad demandada se opuso dicho recurso.

2.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que como declara la STS, Civil sección 1 del 16 de octubre de 2017 ( ROJ: STS 3721/2017 - ECLI:ES: TS:2017:3721 ), Sentencia: 558/2017 -Recurso: 255/2015 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA 'se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

3. Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

4. La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

5. La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que «el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula».

6. Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a éste el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

7. Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)....

8. En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

9.

TERCERO.- En este orden de ideas, hemos de tener en cuenta asimismo que ha sido una cuestión controvertida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo determinar la concreta naturaleza jurídica del plazo del art. 1301 CC , identificándolo en ocasiones como un plazo de caducidad y, en otras, como un plazo de prescripción.

10. Así, a favor de considerar dicho plazo como un plazo de prescripción, pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1931 ( RJ 1931, 2032), de 25 de abril de 1960 ( RJ 1960, 2031), de 28 de octubre de 1974 ( RJ 1974, 3978), de 27 de marzo de 1987 (AC 1987, 529), de 23 de octubre de 1989 (AC 1990, 161), de 5 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2390), de 27 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 1332), de 1 de febrero de 2002 (RJ 2002,1586 ), y de 9 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3439)34.

11. Por el contrario, en otras sentencias el Tribunal Supremo considera que es un plazo de caducidad, entre las que pueden mencionarse las sentencias de 17 de febrero de 1966 ( RJ 1966, 1531), de 4 de abril de 1984 ( RJ 1984, 1926), de 2 de junio de 1989 ( RJ 1989, 4283), de 17 de octubre de 1989 (AC 1990, 129), de 25 de julio de 1991 ( RJ 1991, 5421), de 27 octubre de 2004 (RJ 20047199 ), de 6 de septiembre de 2006 (RJ 20068008 ), de 23 de septiembre de 2010 ( RJ 2010,7136), de 18 de junio de 2012 (RJ 20126853 ), de 1 de julio de 2015 (JUR 2015176955 ), de 5 de octubre de 2015 (JUR 2015239811 y JUR 2015244355), de 17 de febrero de 2016 (JUR 201642397 ), y de 20 de abril de 2016 (RJ 2016 1687).

12. A pesar de las sentencias contradictorias a este respecto, la jurisprudencia más reciente se decanta por considerar dicho plazo como un plazo de caducidad, dada «la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica» ( STS de 6 de septiembre núm.

843/2006 , RJ 20068008).

13. Quede dicho todo lo anterior sin olvidar, en todo caso, que, como señala CASTRO Y BRAVO, Federico, el artículo 1301 no hace referencia a la acción para solicitar la declaración de nulidad de pleno derecho de un contrato, sino a la solicitud de declaración de anulabilidad'.

14. En efecto, la acción del art. 1301 CC es una acción de anulabilidad o nulidad relativa; pues la declaración de nulidad absoluta del contrato (cuando no existe objeto o causa, o estos son ilícitos, cuando falta un requisito ad solemnitatem, cuando existe simulación absoluta, etc.) tiene carácter imprescriptible. Así lo declara el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de octubre de 1992 (RJ 19928279 ), de 29 de abril de 1997 (RJ 19973409 ), de 17 de marzo de 1997 (RJ 19971979 ), de 2 de junio de 1998 (RJ 19983755 ), de 5 de junio de 2000 (RJ 20003587 ), de 17 de noviembre de 2005 (RJ 20057728 ) y de 24 de abril de 2013 (RJ 20133692), entre otras.

15. Por otro lado, es lo cierto que la inclinación mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia por la opción de la caducidad del art. 1301 CC conlleva una serie de efectos, en particular, la «rigurosidad» de la caducidad por el principio de no interrupción, y su posible apreciación de oficio, que son los que precisamente sirven para diferenciar ambas instituciones, y que deberán tenerse en cuenta a la hora de resolver el litigio en cuestión. Esta inclinación o preferencia por la caducidad se plasma también en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos de la Comisión General de Codificación de 2009, cuyo artículo 1.304 dispone expresamente: «La acción de anulación caducará a los dos años [...]».

16. En cambio, la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción» ( STS de 4 de noviembre de 1996 ). Recuérdese, como se ha expuesto anteriormente, que la acción que es imprescriptible es la de declaración de nulidad, no así la de restitución que nace de la nulidad, sujeta al plazo de prescripción correspondiente (cinco años para las que no tengan plazo especial de prescripción, a tenor de la nueva redacción del art. 1964 CC ).

17. Por su parte, DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, « Artículo 1.301«», en ALBALADEJO, Manuel y DÍAZ ALABART, Silvia (dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XVIII, vol. 2 º, Artículos 1281 a 1314 del Código Civil , 2ª edición, expone que, si bien el plazo del artículo 1.301 del Código Civil se refiere a la acción de anulación y no a la nulidad de pleno derecho, «(e)n mi opinión, lo que sucede más exactamente es que el artículo 1.301 se refiere tan sólo a la acción de restitución procedente por ser anulable el contrato por alguno de los motivos en él enumerados -incapacidad, vicios del consentimiento, contratos de un cónyuge sin consentimiento del otro cuando tal consentimiento es necesario-, dejando imprejuzgadas todas las demás cuestiones (entre ellas, si hay plazo o no para hacer valer la nulidad absoluta)».

18. La prescripción (extintiva) puede definirse como la extinción de derechos subjetivos y acciones por su falta de ejercicio durante el plazo fijado por la ley. Por su parte, la caducidad, sin una regulación individualizada en el Código Civil e íntimamente ligada de acorde con la doctrina mayoritaria con los derechos potestativos (que pretenden un cambio de situación jurídica), «es un modo de extinción de un derecho por el mero transcurso del tiempo señalado por la ley; se trata de un derecho que nace con un plazo de vida y que, pasado éste, se extingue; es un derecho de duración limitada» ( STS de 12 de junio de 1997 ). En definitiva, «prescripción y caducidad son términos distintos. La caducidad [...] es un término donde fenece por el transcurso del tiempo señalado para ejercitar una acción...En cambio, la prescripción es la creadora de adquisición y extinción de derechos, y consiguientemente, cualquier requerimiento o acción ejercitada interrumpirá la misma» ( STS de 10 de julio de 1999 ).

19. En cambio la propuesta de Código Civil (Libros Quinto y Sexto) de la Asociación de Profesores de Derecho Civil propone la prescripción de la anulación en el artículo 527 - 1239 . «La anulación por error o dolo prescribe a los tres años desde que se conozcan o deban conocer los hechos relevantes que motivaron el vicio. La anulación por intimidación prescribe a los tres años desde que cese. La anulación o reequilibrio por ventajismo prescribe a los tres años desde que se comience a ejecutar cualquiera de las prestaciones, o desde que cualquiera de las partes sea requerido para el cumplimiento o recepción de las mismas».

20. En todo caso, prescripción y caducidad persiguen reducir la incertidumbre en las relaciones jurídicas y favorecer la confianza en el tráfico jurídico-civil. Por ello, junto a ambas instituciones, y en relación con los efectos que puede tener el transcurso del tiempo en la acción de anulabilidad, que no en la de nulidad de pleno derecho, como es el caso, no puede descartarse, como señala algún autor, la posible aplicación de la doctrina del retraso malicioso o desleal en el ejercicio de la acción a la acción de anulabilidad. La apreciación de esta doctrina, de creación jurisprudencial y apoyada en el principio de buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7 CC ), puede conllevar su aplicación en la acción de anulabilidad, siempre que concurran los requisitos esenciales para su existencia. «Se considera que son características de esta situación de retraso desleal [...] a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará» ( STS 3 de diciembre de 2010 ).

21. En definitiva como declaró ya la sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013 , la contratación de profesionales con consumidores por medio de condiciones generales de la contratación constituye una nueva forma de contratación, distinta de la contratación clásica por negociación individual. Nueva forma de contratación en la que el contenido del contrato viene predeterminado por la entidad o profesional y el consumidor sólo puede limitarse a adherirse íntegramente o no al contenido predeterminado de dicho contrato. En consecuencia, si nos hallamos ante una nueva forma de contratación, también han de ser nuevas y sometidas a nuevos principios las normas relativas al contenido, validez y eficacia e ineficacia de dicha nueva forma de contratación. De ahí que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya entendido que la nulidad de una cláusula o condición general de la contratación por abusiva constituye una nulidad de pleno derecho, que por ello puede ser apreciada de oficio por el tribunal, aunque, sin embargo, a diferencia de la clásica nulidad de pleno derecho, puede ser superada mediante negociación individual con el consumidor, a través por ejemplo de una transacción en la que las partes dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa pongan fin al conflicto y sus consecuencias derivado de la nulidad por abusiva de la cláusula general predispuesta.

22. Estos nuevos principios a los que debe estar sometida esta nueva forma de contratación en lo relativo al régimen jurídico de su contenido obligacional, validez, y eficacia o ineficacia, en lo que al derecho comunitario se refiere, son fundamentalmente los principios de efectividad del derecho de la unión y de no vinculación.

23. De manera que la cuestión que nos ocupa, sobre la naturaleza jurídica de la nulidad de una cláusula general abusiva y la consiguiente prescriptibilidad o imprescriptibilidad o caducidad de la misma debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada, o, en el caso de autos, los efectos de la consumación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ya consumado aquel y cancelada ésta, y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

24. Asimismo hemos de tener en cuenta el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, respecto al cual la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: - «53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor , en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

- »54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

- »55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

- »56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores , los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...] - »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar , en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor .

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula .» 25. En virtud de todas las anteriores consideraciones esta Sala considera, pues, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, con el fin de obtener el efecto disuasorio que la declaración de nulidad de una cláusula general por abusiva debe perseguir, para que los profesionales dejen de incluir tales cláusulas generales declaradas abusivas en los contratos con consumidores, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen nunca frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada)-, es que la acción de nulidad de una cláusula o condición general de la contratación, como la que es objeto de juicio, cláusula decimotercera relativa a los gastos a cargo del prestatario, es una acción de nulidad de pleno derecho, que, además de ser apreciable de oficio por el tribunal, no es prescriptible, ni está sometido al plazo de caducidad. Por lo que no cabe que el tribunal de oficio, y en contra de los intereses del consumidor, sin haberse hecho además ninguna alegación al respecto por parte de la entidad bancaria, aprecie tal prescripción por entender que no puede declararse la nulidad de una cláusula de un contrato que ya no está vigente pues se ha consumado y se ha cancelado ya la garantía hipotecaria pactada. Toda vez que ninguna sentencia con valor de cosa juzgada ha declarado la validez de la cláusula en cuestión, cuya nulidad de pleno de derecho puede declararse de oficio y es imprescriptible. Todo ello a los efectos de dar plena validez a los principios de efectividad del derecho de la Unión protector de los consumidores y de la no vinculación de las cláusulas abusivas, a fin de conseguir el efecto disuasorio que se persigue mediante citado derecho comunitario dictado en protección de los consumidores y usuarios. Sin que la finalidad que persiguen tanto la institución de la prescripción, como la de la caducidad, que como hemos visto no es sino reducir la incertidumbre en las relaciones jurídicas y favorecer la confianza en el tráfico jurídico-civil puedan ponerse por encima de los citados principios del derecho comunitario de efectividad del Derecho de la Unión y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas. Pues, como hemos visto, tales principios del derecho comunitario, tienen la naturaleza de normas de orden público imperativas que pretenden reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, a fin de obtener el efecto disuasorio que la declaración de nulidad de una cláusula general por abusiva debe perseguir, de modo que los profesionales dejen de incluir tales cláusulas generales abusivas en los contratos con consumidores. De suerte que la confianza en el tráfico jurídico, civil y mercantil, no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión.

26.

CUARTO.- Procede, pues, entrar en el examen de la cláusula décimo tercera del contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa, en la que se establece que serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos e impuestos derivados de citado préstamo.

27. Pues bien, a este respecto hemos de tener en cuenta que, como señaló recientemente la STS, Civil sección 991 del 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 848/2018 - ECLI:ES: TS:2018:848). Sentencia: 147/2018 - Recurso: 1211/2017 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES , 'la sentencia del TS, sala 1ª, 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

28. A su vez, en la STS 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

29. Por último, la STS 705/2015, de 23 de diciembre , no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

30. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

31. Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

32. Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

33. Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

34. Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art.

37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Como ha dicho el TS, sala 1ª, en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo ; y 328/2016, de 18 de mayo ).

35. Hechas esas precisiones generales, hemos de añadir a continuación en cuanto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios que, como señaló el TS en su sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

36. A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

37. De tal manera que, señaló el TS en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

38. Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), como hemos visto, el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

39. La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del propio Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

40. En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, no cabe sino concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

41. Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, deben traerse a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts.

14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

42. En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

43. El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

44. Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

45. Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

46. Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

47. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss.

del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

48. Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

49. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

50. Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales'.

51.

QUINTO.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de apelación y la demanda que dio origen al presente pleito, porque la cláusula controvertida es abusiva, en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la operación , cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

52. Ahora bien , como sigue diciendo la citada STS 15 de marzo de 2018 , una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

53. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad.

54.

SEXTO.- En el presente caso, la parte actora, sobre la base de la nulidad de la referida cláusula quinta, solicitó que se le devolviesen los gastos abonados por ella derivados de la hipoteca en concepto de: - Notaría: CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TRECE CENTIMOS (427,13 €). Cuantía obtenida una vez descontada de la factura las copias simples que ascienden a 40,87€.

- Impuesto Actos Jurídicos Documentados : SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (647,62€).

- Registro : CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (168,52€).

- Honorarios gestoría determinada por Caja Madrid (Actual Bankia S.A).: NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CENTIMOS (97,60€).

TOTAL : MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (1 .340,87€) (s.e.u.o) 55. Pues bien, conforme a lo más arriba indicado, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo). Como resultado de ello, hemos de acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

56. Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

57. De manera que, pese a la estimación de la demanda en lo referente a la abusividad de la cláusula, sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados hemos de señalar que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo, 3487,50 euros.

58. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas que no se ajusten a lo antes indicado, como, las cantidades pagadas en concepto de notaría, registro de la propiedad, y gestoría. Puesto que al haberse declarado nula por abusiva dicha cláusula, el banco está obligado restituir el pago de los gastos en que esta se centra por haberse impuesto su pago indiscriminada y por ello indebidamente al prestatario. Y ello en atención nuevamente al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

58. Principios conforme a los cuales esta Sala considera, pues, que el criterio más ajustado a los mismos al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión efecto , con el fin de obtener el efecto disuasorio que la declaración de nulidad de una cláusula general por abusiva debe perseguir, para que los profesionales dejen de incluir tales cláusulas generales declaradas abusivas en los contratos con consumidores- de modo que el juez nacional no se atribuya la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada)-, es que el banco está obligado restituir el pago de los gastos en que se centra la cláusula declarada nula por abusiva por haberse impuesto al consumidor el pago de los gastos del contrato de forma indiscriminada y por ello indebidamente, excepción hecha de la cantidad pagada por razón del impuesto de actos jurídicos documentados, pues la legislación fiscal, como hemos visto, establece con carácter imperativo que el sujeto pasivo del mismo y por ende el obligado al pago es el prestatario.

59.

QUINTO.- Costas.

Al haberse estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según previene el art. 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DON Benito contra la sentencia de 26 de septiembre de 2.017 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 5 de Salamanca, en los autos de Juicio Procedimiento Ordinario 201/17 de los que dimana este rollo, en el sentido de establecer que: 1º.- La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario. De modo que la entidad demandada deberá devolver al actor las cantidades abonadas por éste en concepto de Notaría, Registro de la Propiedad y gastos de gestoría, pero no lo relativo a la cantidad reclamada en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, que no debe ser devuelta por el banco.

2º.- No hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular conjunto que emiten los Magistrados D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ y Doña MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ a la presente sentencia, con absoluto respeto al parecer mayoritario de sus compañeros.

Es sabido que tras lo resuelto, finalmente, por el Pleno de la Sala 1ª del TS, en reciente sentencia de 15 de marzo de 2018 , -la que pasará a transcribirse, seguidamente-, una cosa es que se reconozca la nulidad de la determinadas cláusulas en un contrato de préstamo hipotecario, como la conocida como de 'gastos', conforme a los preceptos de la LCGC y del TRLDCU, así como la eliminación o expulsión del contrato de la misma, por abusiva y nula, y otra muy distinta, la de que, necesaria, obligatoriamente y en todo caso, la consecuencia a extraer de la declaración de nulidad no puede ser otra que la de que el Banco prestamista haya de soportar todos y cada uno de los gastos incorporados a la cláusula, en contra de lo que venga dispuesto por una norma legal o imperativa (el art. 1303 CC viene referido a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad), es decir, por una Ley o Reglamento que regule, específicamente, a quien corresponde soportar el abono de dichos gastos. Es decir, que, en sede casacional, confirma que este tipo de cláusulas litigiosas, si atribuyen indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, han de considerarse nulas, por abusivas, etc.

En concreto, en el fundamento 4º, intitulado: 'Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios', se anota que: .... 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art.

10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Finalmente, en el 6º ('Estimación del recurso de casación. Consecuencias), se concluye que : ... 1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Esta misma Audiencia, tiene señalado que ... Con carácter previo es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos..., y, en consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.

En base a estas consideraciones previas, respecto a la pretensión del demandante frente a la entidad financiera Bankia, de reintegro del importe total de los gastos de gestoría o gestión, o sea, de que esta venga condenada al abono del mismo, que asciende a la moderada y poco significativa suma de 97,60 euros, que es lo que pretende, entre otras cosas, a través del recurso que se le admite, entienden los Magistrados discrepantes, de principio, que beneficiario del préstamo hipotecario litigioso también lo es el consumidor apelante, ya que, a fin de cuentas, es él quien, teniendo la última palabra al respecto, ha optado por esa modalidad de préstamo y no por otra distinta, por lo que cabe concluir que lo procedente es la asignación por mitad de dichos gastos de gestoría, distribución entre ambas partes litigantes, que es lo que se propone, y es lo que hizo con corrección legal la Juez a quo y que no se entiende suponga una integración de la cláusula declarada abusiva y nula, en contravención del art. 83. del RDL 1/2007 , en cuanto que sí que hay norma aplicable al caso (disposiciones del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios, ex art. 1544 ), que justifica el que en determinados casos, como el aquí presente, el cliente consumidor deba asumir la factura, en todo o parte, de la gestoría por los servicios prestados por esta.

En el caso se deja claro que el servicio prestado por la gestoría a los recurrentes pasa por la gestión del pago del IAJD, impuesto éste que de siempre ha correspondido legalmente abonarlo al prestatario- consumidor, así como pasa por la gestión de la llevanza al Registro de la Propiedad de la escritura de adquisición de la vivienda a hipotecar, por lo que si dicho consumidor es consciente y sabedor de la encomienda a una gestoría de esos trabajos, y nada opone a ello, conforme al art. 1544 CC , él es quien, también, promueve ese arrendamiento de servicios con la Gestoría de que se trate y, por tanto, viene obligado al pago o remuneración a ésta última de aquellos que sólo redundan en su exclusivo beneficio, como es el caso, al igual que el Banco prestamista vendrá obligado a satisfacer aquéllos otros servicios o trabajos que pueda decirse que sólo al mismo reportan beneficio o provecho; criterio que es mantenido por múltiples Audiencias en múltiples resoluciones, como las SSAP A Coruña, 4ª, de 28-11-2017 ; Oviedo,4ª, de 26-10- 2017 , 6-11-2017 y 15-11-2017 ; Oviedo, 6ª, de 10-11-2017 ; Palencia, de 9-11-2017 , etc.

En definitiva, el carácter abusivo deviene de la absoluta atribución por el predisponente sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros, sean obligatorios o voluntarios, al consumidor o adherente, pero, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula o estipulación, será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde, conforme a la legislación aplicable y reguladora o un concreto pacto válido e individualizado, abonar cada uno de los gastos en discusión.

Es por ello que no debió estimarse el recurso en este punto y debió declararse improcedente el abono por el Banco demandado de la totalidad de los gastos de gestoría derivados del contrato o escritura litigiosa; procediendo sólo la condena a su mitad (48, 80 euros, s. e. u. o.).

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.