Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 290/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000290/2018
NIG: 3803842120170004328
Resolución:Sentencia 000262/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000332/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: BANKINTER S.A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso
Apelante: Emma ; Abogado: Segundo Perez Perez; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Rollo núm. 290/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de julio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Santa
Cruz de Tenerife, en los autos núm.332/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de
condición general de la contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Emma , representada por
la Procuradora doña Elena González González y dirigidos por el Letrado don Segundo Pérez Pérez, contra
BANKINTER S.A., representado por el Procurador don Filiberto Barrero Fragoso y dirigido por el Letrado don
Pablo Mariño Vila, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el
Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña María Carmen Serrano Moreno dictó sentencia el veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la Procurador Dña. ELENA GONZÁLEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de Dña. Emma frente a BANKINTER SA; y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANKINTER SA de todos los pedimentos formulados en su contra; y todo ello sin expresa imposición de costas a las partes.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día once de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la actora pretendía la nulidad de la cláusula 'multidivisa' incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes en escritura pública otorgada el 27 de marzo de 2008; en su defecto, la resolución del contrato en su parte referida la instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multidivisa, o, subsidiariamente, se condone parte de la deuda pendiente de pago correspondiente a la modalidad en multidivisas en aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

2. Entiende dicha resolución, en síntesis y con relación a la pretensión de nulidad de la cláusula, que la acción está caducada de acuerdo con el art 1301 del CC pues entiende que la actora, al cambiar la divisa de referencia del contrato 'de yenes a franco suizo', se percató del error en el que había incurrido, y como quiera que esa operación se realizó el 27 de agosto de 2008, es esta la fecha que marca el cómputo del plazo de cuatro años de caducidad establecido en dicho precepto, por lo que cuando se presentó la demanda el 31 de marzo de 2017, la acción se encontraba caducada. Por otro lado y respecto de la acción de resolución considera que, en función de lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, las hipotecas multidivisas no son un instrumento financiero 'y por tanto no puede ser declarado resuelto el contrato en la parte referida al instrumento financiero'. Finalmente considera que no es de aplicación la doctrina sobre la cláusula rebus con base en el criterio señalado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de abril de 2015, que trascribe en parte, y que alude a la inexistencia de una alteración de circunstancia que haya resultado realmente imprevisible.

3. La actora no está conforme con esas decisión, refuta los fundamentos de la sentencia apelada y reproduce sus pretensiones de primera instancia, solicitando la revocación de dicha resolución a lo que se opone la demandada que, en definitiva, solicita la íntegra confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- 1. Pese a las alegaciones de la demandada en su escrito de oposición sobre los términos concretos en los que debe producirse la revisión de la decisión de la sentencia sobre la caducidad de la acción de nulidad, a la vista de las alegaciones en las que se funda esta impugnación del recurso, lo cierto es que, al margen de la plena jurisdicción del tribunal de la apelación en su juicio de revisión, en esas alegaciones del recurso se sostiene (alegación tercera), sobre esta cuestión, que 'nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo...' y cita una sentencia del Tribunal Supremo que señala que 'no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo'. Y con esta base concluye el apelante que el contrato no se consuma hasta su liquidación definitiva 'es decir, una vez cumplidas las obligaciones de reintegro de los prestatarios, hecho aún no ocurrido', por lo que la acción de nulidad o anulabilidad no está caducada.

2. Estas alegaciones del recurso deben estimarse; el art. 1301 del CC establece que el plazo de caducidad comenzará a contarse, en el caso de error, desde la consumación del contrato; ciertamente en los supuestos en los que coinciden la perfección y consumación del contrato (los contratos instantáneos), es aplicable el criterio señalado en la sentencia apelada, ajustado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que hasta que el contratante no es consciente y se percata del error, no comienza el cómputo del plazo, pues hasta entonces la acción no puede ejercitarse; sin embargo y en los supuestos de contratos de tracto sucesivo, el plazo no comienza a computarse hasta que el contrato no se consuma, es decir, hasta que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones derivadas del mismo; en este caso, pues, en el que no se ha producido la consumación, no puede concluirse en que la acción se encuentra caducada.

3. Al margen de lo anterior, en la demanda se ejercita la acción de nulidad no ya o no solo por error en el que se ha incurrido (que determinaría la nulidad del contrato y no la de la cláusula 'multidivisa'), sino justamente por el carácter abusivo de la cláusula (que sí implica la nulidad radical de esta, como se solicita en la primera petición de la demanda, y no la del contrato) por su falta de transparencia como claramente se infiere de las alegaciones de la demanda; en esta se alude (fundamento de derecho V, sobre el fondo de la cuestión controvertida, en relación con los hechos anteriormente reseñados en la propia demanda), a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y al carácter de dicha cláusula como 'no negociada individualmente que no cumple los requisitos de concreción, claridad, sencillez, respecto al equilibrio y buena fe, que conlleva ... la falta de claridad y trasparencia'. No es solo, por tanto, la nulidad por error lo que se plantea en el proceso, sino también y fundamentalmente la nulidad de la cláusula por abusiva al no superar el control de transparencia.

4. Naturalmente y si la pretensión de nulidad (se repite, de la cláusula y no del contrato), tiene como base su carácter abusivo por falta de transparencia de esta condición general de la contratación, por la ausencia de información adecuada sobre su significación y la carga económica que entraña, se trata de una nulidad radical ( art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - LDCU-) que no se encuentra sujeta a la caducidad del art. 1301 citado, por lo que, en cualquier caso, la acción no se encuentra caducada y el recurso debe ser estimado en este aspecto.



TERCERO.- 1. En función de lo expuesto la cuestión que hay que resolver en primer lugar es la del carácter abusivo de la cláusula controvertida. La cuestión debe resolverse, como es natural, aplicando los criterios de la jurisprudencia recaída al respecto, de la que pueden ser representativas la sentencia del Tribunal Supremo 30 de junio de 2015, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, que supuso una modificación en la calificación de préstamo multidivisa contenida en la anterior sentencia como un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, al que resulta aplicable la normativa del Mercado de Valores (MiFID, en particular), y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 que se adapta ya a la doctrina de la sentencia del TJUE citada, pero en la que se mantiene que tal doctrina no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

2. En este caso, no cabe duda del carácter de la actora como consumidora y de la cláusula como condición general de la contratación al no haber sido objeto de una negociación especifica (fuera o al margen de la posibilidad de optar por la divisa y de su cambio posterior), de manera que se encuentra sujeta al control de transparencia ( art. 80 de la LDCU-). Este control, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', tiene por objeto, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible, lo que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene. Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrece al consumidor para que este adquiera esa conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado de esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014, en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

En este caso, la cláusula controvertida, considerada en si mismo y si bien puede ser clara y comprensible en su redacción, no lo es tanto en exponer la significación y el alcance económico que la clausula pueda tener, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente determinante de la anulabilidad del contrato, sino en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

3. Sobre esta base entiende la Sala que el recurso debe estimarse; en efecto, hay que reparar que en el momento de la perfección del contrato, el yen (que fue la divisa inicial aunque con posterioridad se cambió) se encontraba en una tendencia de apreciación de modo que el tipo de cambio para el cliente, y la previsión de su evolución, era perjudicial para éste y se le debió de informar de esa circunstancia, sobre todo dado el perfil del actora, sin experiencia en el mundo de las finanzas y de la inversión, desconociendo las previsiones de su evolución y la influencia que iba a tener la cláusula multidivisa.

Es decir, se le debió de explicar las circunstancias concretas de la operación, en concreto, que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de por el tipo de interés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, que el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas, sino también al propio capital, etc.; y todo ello a través de los medios adecuados con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, otra información escrita....

4. La prueba de esa información corresponde la entidad demandada y no se ha acreditado que efectivamente se haya ofrecido, pues no puede considerarse suficiente el correo electrónico dirigida por la empleada de la entidad bancaria sobre las preguntas frecuentas en este tipo de operaciones, que no parece que fueran expresivas de la carga económica que podría suponer la cláusula, como tampoco es suficiente que se le indicara que como consecuencia de las posibles fluctuaciones del cambio de divisas al euros, puede dar lugar a que la deuda sea incluso superior al importe inicial de la operación.

5. Por otro lado y en su escrito de oposición al recurso, la demandada insiste (en su alegación segunda, relativa al vicio del consentimiento) en los cambios de divisa realizados por la actora (dos) así como en la información que se le ha ido suministrando sobre 'los cambios de divisa y tipos de interés relativos a la divisa actual de su préstamo...', como igualmente alude en su alegación tercera al deber de información del banco en este caso.

Pues bien, ya se ha señalado que no es solo el vicio del error el fundamento de la pretensión actora ni el motivo por el que se debe estimar la demanda la nulidad, sino que la pretensión y la declaración de nulidad también tiene fundamento en la condición de abusiva de la clausula controvertida (que incluso puede ser apreciada de oficio, si bien en este caso ya fue planteada por el actor en la demanda) por no superar el control de transparencia exigible para su validez y eficacia. Y por otro lado, que si bien el error como hecho debe acreditarse por quien lo alega, corresponde al banco la prueba del cumplimiento de su obligación legal de información adecuada, de cuya omisión cabe inferir el error, si bien hay que insistir en que aquí se trata de la falta de transparencia (no del error vicio) por la omisión de la información adecuada que, sin duda, corresponde acreditar a la entidad bancaria y que, como se ha señalado con anterioridad, no se ha acreditado.

Por lo demás y como ya señaló esta Sección en su sentencia de 18 de enero de 2017 (citada por la parte apelante) 'poco importa que el demandado se percatara con posterioridad a la perfección del contrato de los riesgos que entrañaba la cláusula ni las medidas a adoptar para aminorar las consecuencias tan perjudiciales que se estaban produciendo, entre ellas el cambio de divisa para contrarrestarlas, ni esa actuación ex post convalida la falta de información ex ante, y, además, tampoco esa conducta es expresiva de que el actor tuviera ya conocimiento de la significación y alcance económico de la cláusula, al margen de que pudiera variar la divisa precisamente para paliar los perjuicios que ya desde un principio se generaron.... Finalmente no es posible la confirmación del contrato con la conducta posterior del actor si se tiene en cuenta el carácter abusivo de la condición general y la naturaleza de la nulidad, radical o de pleno derecho, que comporta'.



CUARTO.- 1. Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de apelación interpuesto para estimar la primera y principal pretensión de la demanda de nulidad de la cláusula por su falta de transparencia, con las consecuencias inherentes a ello tal y como se solicita también en la demanda, en el sentido de que se debe recalcular el préstamo como si de una operación en euros se tratara.

2. Por otro lado, y procediendo la estimación íntegra de la primera y principal petición de la demanda, las costas deben imponerse a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC.

No procede, sin embargo, la imposición especial de las costas originadas en segunda instancia al haber sido estimado el recurso y disponerlo así el art. 398.2 de la misma Ley.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. ESTIMAR la petición principal de demanda interpuesta por la actora, DOÑA Emma , frente a la entidad demandada, BANKINTER S.A, y en consecuencia: A) DECLARAR LA NULIDAD de la cláusula multidivisa contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 27 de marzo de 2008. B) CONDENAR a la entidad mencionada a estar y pasar por dicha declaración así como a recalcular el préstamo como si de una operación en euros se tratara, operación que se hará sobre la base del tipo de referencia Euribor más el diferencial del 0,80 %, deduciendo la suma total abonada por la demandada en aplicación de la cláusula nula del principal adeudado. IMPONER a la entidad demandada las costas de primera instancia.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.