Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1015/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00262/2018
Rollo Núm. ....................1015/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Quintanar.-
J. V. Desahucio Núm.......110/2017.-
SENTENCIA NÚM. 262
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1015 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el Juicio Verbal Desahucio
Núm. 110/2017, en el que han actuado, como apelante Montserrat , representada por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Gómez de Salazar García-Galiano y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Roldán; y
como apelado, BUILDINGCENTER, S.A.U., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego
Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Soler Gallego.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 27 de abril de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por BUILDINGCENTER, SAU contra DOÑA Montserrat y otro, condenando a dicha demandada, a entregar a la actora posesión sobre la finca urbana sita en Camino DIRECCION000 , nº NUM000 , de Quintanar de la Orden (Toledo), dejándola vacua, libre y expedita, bajo apercibimiento de lanzamiento, a efectuar en la fecha de 15 de junio de 2018 a las 10.00 horas, si así no lo hicieran. Procede imponer las costas procesales a la demandada condenada'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Montserrat , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de instancia que estimó el desahucio por precario de la finca urbana propiedad de la actora condenando a la demandada a dejar la misma libre y expedita a disposición de aquella con apercibimiento de lanzamiento, alegando la recurrente como ya hiciera en la instancia infracción de normas procesales ( art 250.1.2 y 447.2 de la LEC ) por tratarse de una vivienda ocupada y no cedida en precario, por lo que el procedimiento sería inadecuado, y en segundo lugar pretendiendo la concesión de un aplazamiento en el lanzamiento al amparo de lo preceptuado en la Ley Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Comenzando por la adecuación del procedimiento de desahucio por precario decíamos en nuestras sentencias de 24 de abril de 2018 , 1 de febrero de 2018 y 19 de diciembre de 2017 que dicho concepto estricto de precario, propio del Digesto, se encuentra actualmente superado por la doctrina de nuestras audiencias pese a la redacción del art 250.1 2º de la LEC que habla de la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, y así decíamos en nuestra sentencia de 24 de marzo de 2009 con cita de la del TS 173/2008 de 29 de febrero que el concepto tradicional de precario, que parte de la base de que se posee con la mera tolerancia del titular, se ha ido ampliando para acoger otros supuestos en los que la valoración de la suficiencia del título entra en juego a los efectos de determinar la estimación o no de la demanda, en concreto se dice en esa sentencia 'Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario 'contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...' o como ha recogido la sentencia de esta Sala de 30 Oct. 1986 , la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'. En el mismo sentido la STS de 29 de febrero de 2000 .

La SAP de Barcelona de 13.2.09 , reiterada en la 17.2.15 , realiza un exhaustivo análisis de esta cuestión: 'La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título.' En igual sentido se pronuncia la sentencia 6.10.16 de la sección 13 cuando dice: 'En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido 'cedida' la posesión de la finca por la demandante, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, procediendo, en definitiva, la desestimación de la oposición de la parte demandada apelante basada en la inadecuación del procedimiento, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.' Por otra parte, decíamos en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2016 en relación con la excepción de inadecuación de procedimiento que nos ocupa que 'en el concepto moderno del precario pueden tener encaje no solo las situaciones de posesión tolerada y posesión sin título. En ausencia de una regulación civil específica, la jurisprudencia ha venido aplicando la doctrina del desahucio por precario, por analogía, en toda su extensión antes y después de la reforma de la legislación procesal operada tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero. En este sentido, tiene declarado esta Audiencia en ocasiones precedentes (así las SS. de 20 junio 1990 , 5 mayo 1992 , 24 junio 1998 , 13 enero 1999 y 20 septiembre 2000 ) que la esencia sustantiva del precario consiste en la cesión del uso o disfrute de una finca ajena sin satisfacer como contraprestación renta o merced alguna y sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo, siendo la condición de precarista equivalente a la del poseedor sin título, o en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, y su nota característica el uso gratuito de la cosa ( arts. 444 CC , en relación con el art. 250.1-2º L.E.C ).

Procesalmente, en el juicio de desahucio por precario, que regulaban los arts. 1565-3º y ss. de la L.E.C .

de 1.881, dada su naturaleza sumaria y privilegiada, no cabía discutir otros problemas que los referentes al 'ius possidendi' del actor y a la posesión material y tolerada de la cosa por parte del demandado, sin que fuese posible extender su ámbito a la decisión de otra clase de situaciones jurídicas más o menos complejas, pues en este caso podía convertirse en el medio de obtener la resolución de un contrato sin la garantía de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos ordinarios.

Sin embargo, se ha venido considerando que la comprobación y decisión acerca de si el demandado goza o no, en sus elementos básicos, de título suficiente del que se derive su derecho de poseer la cosa litigiosa constituía la esencia de este juicio de desahucio, sin que ello entrañase complejidad alguna.

El expresado criterio doctrinal sobre el ámbito de este procedimiento no debe estimarse sustancialmente alterado tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000. Cierto es que la nueva Ley Procesal establece que el desahucio de una finca cedida en precario se decidirá en juicio verbal (art. 250.1-2 º), sin atribuirle en los arts. 439 y ss., y en particular en el art. 444, un carácter especial y sumario, y que la sentencia dictada en el mismo produce los efectos de la cosa juzgada ( art. 447, en relación con la Exposición de Motivos de la Ley, parágrafo XII, in fine). Sin embargo, no hay que olvidar que el juicio de desahucio por precario regulado en la antigua Ley Procesal de 1.881 también se sustanciaba por los trámites establecidos para el juicio verbal y, si bien contemplaba determinadas especialidades en su tramitación ( arts. 1670 y ss. L.E.C .

1.881), entre ellas no estaba una verdadera limitación de las excepciones o causas de oposición a la demanda ni de los medios de prueba, a diferencia del desahucio por falta de pago ( art. 1579 L.E.C . 1881), al igual que ocurre con la Ley vigente.' En definitiva, el juicio de desahucio por precario es el indicado para el desalojo de la finca que nos ocupa aunque no haya existido una cesión de la posesión de la misma por la entidad demandante a los demandados.



SEGUNDO: Respecto al aplazamiento del lanzamiento al amparo de lo preceptuado en la Ley Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social modificada por Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, dicha norma es aplicable a los supuestos derivados de un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria en el que se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad, no para aquellos supuestos en que sin ser deudores hipotecarios se vean desahuciados de una casa que han ocupado sin título alguno como ocurre en este caso, para los cuales no existe ninguna norma específica de protección en el ámbito civil, sin perjuicio evidentemente de la que se pueda dispensar desde otros ámbitos de protección social a las personas en situación de especial vulnerabilidad.

Son numerosas las sentencias de nuestros tribunales que niegan la aplicación analógica de la Ley 1/2013 a los supuestos de precarista por ocupación, no por haber dejado de satisfacer el crédito hipotecario, ( SAP de Baleares de 28 de noviembre de 2017 o de Valencia e 24 de abril de 2018 ), señalando la SAP de Madrid sec 11 de 21 de marzo de 2018 que 'no resulta aplicable la Ley 1/2013 , de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (antes, SSAP Madrid 8ª 442/2017, 26.10 y 11ª 304/2017, 14.9 ). En esta Ley, su ámbito de aplicación es 'un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria' y 'el ejecutado situado en el umbral de exclusión' (art.

1.1). El juicio de desahucio por precario no es un proceso hipotecario, ni la demandada es deudora de préstamo hipotecario. Además, aunque puedan asimilarse en la circunstancia de la vulnerabilidad, no es análoga la situación del dueño (o incluso del arrendatario) desahuciado, a la del precarista sin título sobre la Finca. Lo anterior unido a la imposibilidad de analogía de normas excepcionales ( art. 4.2 CC ) pues la Ley 1/2013 se dictó con carácter temporal y en 'atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país' (Preámbulo init .).' A mayor abundamiento, aun cuando fuera posible una aplicación al caso presente por vía de analogía de la protección dispensada a los deudores hipotecarios en la mencionada Ley, la parte demandada no ha intentado siquiera justificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser considerada en situación de especial vulnerabilidad como establece el art 2 de la misma, que se refiere a la acreditación documental mediante la presentación de un certificado de rentas y, en su caso, certificado relativo a la presentación del Impuesto de Patrimonio con relación a los últimos cuatro ejercicios tributarios, ultimas tres nóminas percibidas, certificado sobre prestaciones o subsidios por desempleo, salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social, Libro de familia, Certificado de empadronamiento etc, documentación que no se aporta por la demandada.

Por otra parte, la recientísima reforma de la LEC operada por R.D.-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler ('B.O.E.' 18 diciembre) que entró en vigor el día de ayer, ha introducido en el art 441 el apartado 1 ter aplicable a los supuestos de desahucio por falta de pago, no por precario, en los que en efecto prevé que en 'el requerimiento de pago al demandado, se informará al mismo de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. En caso de que la Administración competente apreciase indicios de la existencia de dicha situación, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los Servicios Sociales al órgano judicial, o de dos meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los Servicios Sociales a los que puede acudir el ciudadano'.

Evidentemente el legislador ha podido extender esta posibilidad de suspensión del lanzamiento a los supuestos del art 250.2 de la LEC , es decir, al precario, cuando el precarista se encuentre en situación de especial vulnerabilidad (en este caso ni siquiera acreditada indiciariamente), pero no lo ha hecho.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Montserrat , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 27 de abril de 2018, en el Juicio Verbal Desahucio Núm. 110/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -