Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1039/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1039/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 598/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gines
Procurador/a: FERNANDO MORATAL SENDRA
Abogado/a: M. Dolors Fonollar Zapata
Parte recurrida: Ana María , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: CARLA SUAREZ NART
Abogado/a: Maria Montserrat Tellez Alvarez
SENTENCIA Nº 262/2019
Barcelona, 1 de abril de 2019
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Rollo 1039/2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 18-5-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Se estima la demanda sobre Divorcio interpuesta por la Procuradora de Jos Tribunales D. Carla Suarez Nart en representación de Ana María contra Gines , representado por el procurador de los Tribunales D. Fernando iVioratal Sendra.

Acuerdo la DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio formado ambos celebrado el 14 de enero de 2011.

Queda extinguida la vida en común de las partes así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y sin posibilidad de que opere ninguna reconciliación sobre la disolución del vínculo matrimonial.

Se acuerdan las siguientes medidas derivadas del Divorcio: 1.-Guarda y custodia: Atribuyo la guarda y custodia de la menor Berta ( NUM000 /2015) a la madre siendo el ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores, por lo que ambos han de velar por el bienestar e interés de la menor.

No obstante la madre custodia podrá adoptar decisiones respecto al hija sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, sea necesaria o en aquellas decisiones que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.-Régimen de visitas: Se establece un régimen de visitas comunicaciones y estancias de la hija menor común Berta a favor del padre en un día intersemanal durante un intervalo de dos horas en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de la menor durante el periodo de seis meses y en función de su evolución por los profesionales del Servicio del Punt de Trobada, durante estos seis primeros meses (efectivos) se valorará establecer el mas adecuado a los intereses de la hija Berta .

A tales efectos firme la presente resolución, comuniquese al Punt de trobada el Fallo de la presente Sentencia, quedando vigente lo acordado en el Auto de medidas provisionales e integrado el mismo en el interés de Berta , es decir la valoración del periodo de los seis meses será desde el inicio efectivo del regimen de visitas.

3.-Pensión de alimentos hija: Se establece en concepto de pensión de alimentos para la hija Berta la cantidad de 350 euros mensuales y a abonar por el padre Dicha pensión alimenticia deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, a tal efecto y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. En este caso la primera actualización será enero de 2019.

Los gastos extraordinarios tanto -formativos como de salud quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, o mutua privada y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible y serán abonados al 50% por ambos progenitores así como las actividades extraescolares de la menor En relación a esta clase de gastos y en cuanto a su exigibilidad, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad del gasto deberá comunicarlo fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un mes desde la notificación sin formular oposición. Si se trata de gastos urgentes, la notificación .al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será preciso resolución judicial.

4.- Otras medidas: Se prohíbe la salida de la menor del país sin autorización expresa de ambos progenitores o, en su defecto, con autorización judicial.

Ana María podrá viajar con la menor a Rumania, con la sola comunicación fehaciente de dicho extremo y las correspondientes fechas al padre de la menor, y sin que pueda suponer una interrupción del régimen de visitas establecido.

No procede hacer otros pronunciamientos Todo ello sin hacer expresa condena en costas '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que impugna la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opone; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26-3-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Privación potestad.

Procede examinar en primer lugar la petición de privación de la potestad del padre solicitada por la demandante y reiterada por vía de impugnación de la sentencia. Reitera la Sra. Ana María su petición de privación respecto de la hija menor nacida en septiembre de 2015 alegando incumplimiento por parte del padre de todos los deberes que integran la potestad y refiere de nuevo los problemas que ha tenido para gestionar determinados temas administrativos relativos a su hija, como la renovación del pasaporte y de la tarjeta sanitaria.

De las pruebas practicadas ha quedado probado que la madre marchó a Rumanía con su hija a principios de 2016 con el consentimiento del padre, pactando ambos que regresaría cuando el padre hubiera obtenido un domicilio en condiciones; que se produjo la ruptura el mes de febrero de 2016 regresando la madre con la niña a Barcelona en junio. Desde que la menor tiene tres meses de edad ha estado bajo el cuidado y atención de su madre y no ha tenido contacto con su padre. Las razones de la ausencia de relación son explicadas por los progenitores de forma totalmente distinta. La madre atribuye dicha responsabilidad al padre por falta de interés y el padre atribuye la responsabilidad a la madre sosteniendo que desconocía el paradero de la madre cuando regresó de Rumania y que ha sido la madre la que ha impedido el contacto. Por Auto de Medidas Provisionales de 30-5-2017 se fijó un régimen de contactos entre padre e hija en el Punt de Trobada dos horas semanales. Al dictado de la sentencia definitiva en primera instancia no se había reiniciado la relación. Por el padre se manifiesta que el Juzgado no ha oficiado al servicio. No consta que haya presentado demanda de ejecución de dicho pronunciamiento y de dicha actuación solo puede derivarse la ausencia de interés. No obstante lo anterior, el Informe del EATAF de 4-12-2017, posterior a la fecha del Auto de Medidas, afirma que el padre presenta una situación de estabilidad familiar y laboral, esta asumiendo funciones parentales respecto al hijo de su actual pareja, tendrá un nuevo hijo y muestra interés en establecer contactos con su hija Berta . Se indica que no se detectan situaciones de riesgo en el entorno paterno y recomienda un régimen de visitas progresivo y supervisado en Punt de Trobada con seguimiento. Se ignora si en este momento se ha restablecido o no la relación. Se ha probado que no paga la pensión de alimentos establecida de forma voluntaria y que con anterioridad al procedimiento de divorcio solo entregó dinero a la madre el primer mes de su estancia en Rumanía.

Esta Sala ha señalado en sentencias anteriores que la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias: - Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

- Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012 ) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' - Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

- Sentencia de 13-1-2017 ROJ: STS 13/2017 - ECLI:ES:TS:2017:13 que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se ha pronunciado sobre la privación de la potestad.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor (art. 211-6 CCC) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. ( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 -ECLI:ES:APB:2014: 1514 -, 15-5-2014 -APB: 2014:5315 - y 27-11-2014 -APB: 2014:13826-). Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En sentencia de 7-7-2016 ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651 hemos dicho que 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses. La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos'.

En el presente supuesto se ha probado el incumplimiento por parte del padre de las funciones inherentes a la potestad. El padre no cumple de forma voluntaria con la obligación de alimentos y no tiene relación alguna con su hija desde que esta tenía dos meses de edad. No obstante lo anterior hay dificultades para poder afirmar que la ausencia de contacto sea imputable totalmente a la conducta del padre y se desconoce el impacto emocional que puede tener en la niña el inicio de relación con su padre que para ella supondrá conocer la figura paterna. Se aprecia negligencia en el padre que no ha instado siquiera la ejecución del Auto de Medidas Provisionales que le permitía volver a ver a su hija pero a su vez el Informe del EATAF valora positivamente la figura del padre y afirma que tiene interés en establecer contacto con la menor. En tales circunstancias no podemos afirmar que el interés de la menor requiera una medida de privación de la potestad respecto de su padre, medida cuya viabilidad podrá valorarse y evidenciarse en un futuro si persiste la conducta abandónica del padre que ponga claramente de manifiesto su falta de interés en cuyo caso resulta palpable el perjuicio de mantener un título al que el padre no da contenido alguno y cuyo ejercicio es inexcusable en beneficio de la menor.

La Sala concluye que no procede acordar la privación de la potestad, pero si procede al amparo de lo dispuesto en el art. 236-3 CCC en relación con el art. 236-8 y 236-10 del mismo cuerpo legal atribuir a la madre de forma exclusiva determinadas facultades o funciones de la potestad que han de facilitar el desarrollo del cuidado de la menor por parte de la misma en beneficio de la hija. Se ha acreditado que la madre ha tenido problemas para tramitar determinada documentación de la hija en cuya tramitación requería de la colaboración del padre. Al objeto de evitar los perjuicios que pueden derivarse de todo ello para la niña se acuerda atribuir a la madre la facultad de solicitar y gestionar sin necesidad del consentimiento del padre los trámites necesarios para obtener documentación de cualquier naturaleza (pasaporte, tarjeta sanitaria etc.....) de la hija menor y para decidir el centro escolar.

Se estima por tanto en parte la impugnación.



SEGUNDO.- Régimen de relación padre hija.

El padre apela la sentencia solicitando un régimen de contactos con la hija más amplio no limitado a dos horas. La petición debe ser desestimada. El padre no tiene relación con su hija desde que esta tenía dos- tres meses de edad. El EATAF ha recomendado que padre e hija se conozcan en un entorno supervisado habida cuenta que la menor no conoce a su padre. Ya se estableció un régimen supervisado en sede de Medidas Provisionales que no se ejecutó. No puede declinarse toda la responsabilidad al Juzgado por cuanto el padre siempre puede solicitar y sería normal que así lo hiciera la ejecución de dicho pronunciamiento lo que no consta haya hecho por lo que carece de sentido que se fije un margen de tiempo más amplio o una mayor frecuencia sin saber cómo va a reaccionar la menor y si resultará viable la vinculación entre padre e hija. La Sentencia ha establecido un régimen supervisado pero susceptible de ser modificado en trámite de ejecución en función de su resultado desde la perspectiva del interés de la niña. No cabe ampliarlo antes de haberse iniciado estimando la Sala que el régimen establecido se adecua perfectamente a las circunstancias fácticas examinadas. Se desestima por tanto el recurso.



TERCERO.- Alimentos.

La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros al mes más la mitad de los gastos extraordinarios. El demandado recurre dicha pensión y solicita se fije la cantidad de 200 euros.

Alega básicamente que no se han probado gastos de la menor que justifiquen dicha cantidad.

El padre tiene unos ingresos de 1.500-1.600 euros al mes. La madre tiene unos ingresos de 1.800 euros al mes. El padre reside en una vivienda de alquiler con su pareja, la renta es de 760 euros/mes. La madre vive con su madre y la niña en una vivienda de alquiler, la renta es de 850 euros/mes. Aplicando las tablas orientadoras para determinar las pensiones de los hijos del CGPJ el resultado es una pensión de 240 euros.

Pero en el cálculo de la pensión no se computan los gastos de vivienda, tampoco los gastos escolares y se parte de una situación de guarda individual con un régimen de contactos estándar que contempla los fines de semana alternos y una tarde entre semana. En este supuesto la madre tiene de forma continuada a la hija bajo su cuidado por lo que debe fijarse una pensión superior a la que resulta de la tabla. No constan gastos escolares pero si de vivienda que incrementan la pensión. Teniendo en cuenta estos factores correctores de la pensión resultante el Tribunal estima adecuada la cantidad establecida en la sentencia de instancia que se ajusta al principio de proporcionalidad que rige esta materia y que recoge el art. 237-9 CCC. Se desestima por tanto el recurso.



CUARTO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas. En cuanto a la impugnación por haberse estimado en parte y en cuanto al recurso atendida la naturaleza de las cuestiones planteadas y las dudas de hecho que se plantean. ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO la impugnación formulada por Ana María Y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Gines , contra la sentencia de 18-5-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 598/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre en relación a la facultad de solicitar y gestionar sin necesidad del consentimiento del padre los trámites necesarios para obtener documentación de cualquier naturaleza (pasaporte, tarjeta sanitaria etc....) de la hija menor y para decidir el centro escolar, con mantenimiento de todo lo demás acorado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :