Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 999/2016 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120128210280
Recurso de apelación 999/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 474/2015
Parte recurrente/Solicitante: Benjamín
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: Roberto Toro Pujol
Parte recurrida: ZURICH ESPAÑA,CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 262/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Carles Vila i Cruells
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 23 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de enero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 474/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Benjamín contra Sentencia de fecha 23 de junio de 2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA,CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A..



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Benjamín contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA.

Se condena a la actora al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de D. Benjamín se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 23 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en juicio ordinario 474/2015.

La mencionada resolución desestimó la demanda presentada por el apelante contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en reclamación de 49.136,47 euros que es el importe en el que cuantifica los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la negligente atención médica recibida en la Fundación Puigvert que llevó a la pérdida funcional del riñón izquierdo. Entiende la resolución recurrida que no se ha acreditado la relación de causalidad entre la litotricia (LEOC) que le fue practicada y la pérdida del riñón.

La apelante entiende que existe error en la valoración de la prueba por cuanto se ha acreditado la relación de causalidad entre el tratamiento médico realizado y el resultado, además de no haber existido consentimiento informado.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La apelante señala cuatro momentos en que se produjo negligencia médica en este caso: falta de control del PH durante el tratamiento con bicarbonato, la primera opción de tratamiento no debió ser la LEOC, que se retiró indebidamente el catéter doble y que existió falta de consentimiento informado.

Respecto a las tres primeras cuestiones se cuenta con el único informe pericial practicado, que lo fue a instancias de la actora por el Dr. Enrique , y, por otra parte, con la testifical-pericial del Dr. Fabio , que depuso a instancias de la actora. Ambos facultativos mantiene versiones totalmente diversas sobre los acontecimientos de forma que mientras el primera señala la existencia de negligencia en todos los momentos que se han mencionado, el segundo lo niega tajantemente.

No es de aplicación a la actuación del médico ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente) ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995,...); es decir que al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar (o no actuar) como lo hizo, en definitiva que no se ajustó a la lex artis. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales (es decir a la lex artis, SSTS. 13.4.19999, quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva ( SSTS. 7.2.1990 , 13.10.1992 , 23.3.1993 , ...) y todo ello en base a lo aleatorio de la ciencia médica, al factor reaccional del enfermo, a las complicaciones imprevisibles y que al médico no le es exigible la infalibilidad.

En definitiva, obligación de medios consistente en proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponga, según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido.

Así las cosas, debe compartirse el criterio de la resolución recurrida en tanto en cuanto quedan dudas sobre la relación de causalidad entre las actuaciones médicas que se han mencionado y el resultado producido, lo que determina conforme señala el art. 217.1 de la LEC Otra cosa será la cuestión relativa al consentimiento informado, que se analizará a continuación.



TERCERO.- En este tipo de intervenciones (litotricia) el consentimiento informado es necesario. Así lo señaló específicamente para esta intervención la STS, Civil sección 1 del 15 de noviembre de 2006 ROJ: STS 6788/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6788 al señalar que: ' el consentimiento del fallecido no fue prestado y obtenido contando con la información necesaria, ni con la que exige el artículo 10.5 de la Ley 14/86 , al no reunir los requisitos mínimos y razonables para haberle permitido decidir, con suficiente conocimiento, si decidía someterse o no a la intervención, siendo este necesario al no darse las circunstancias excepcionales del art. 10.6 a).b ) y c) de la LGS ' .

El consentimiento informado en este caso debió hacerse por escrito. Como señala la propia resolución que se ha mencionado, no es suficiente un consentimiento informado realizado mediante un formulario sino que lo debe ser específico. Señala sobre el particular la SAP de Madrid, Civil sección 10 del 31 de enero de 2019 (ROJ: SAP M 477/2019 - ECLI:ES:APM:2019:477 ): ' En cuanto a la información se dice, en la Ley, que 'la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias' (párrafo tercero y último del apartado 1 del artículo 4). Y respecto del consentimiento se indica, en la Ley, que 'el consentimiento será verbal por regla general; Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente' .

Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de julio de 2007 : 'La información constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico. Los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad , Ley 14/1986, de 25 de abril (LA LEY 1038/1986), establecen el derecho del usuario de los servicios sanitarios públicos y privados (ap.15) a que se de en términos comprensibles información completa y continuada verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención , salvo los casos que menciona. ' Por eso mismo la existencia de consentimiento informado no puede acreditarse, y la acreditación le corresponde a la demandada, mediante la prueba testifical de los médicos que participaron en el procedimiento médico que se dice negligente.

En este caso no existió consentimiento informado por escrito, luego debe entenderse que no existió tal consentimiento y, por tanto, que el actor ha padecido un daño moral. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye en sí misma a una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable (por ejemplo, sentencias de 26-6-2006 , 15-11-2006 , 21-12-2006 , 29-7-2008 y 23-10-2015 , entre otras).

Lo usual en estos casos es establecer la indemnización en el 50% de la que hubiera correspondido como consecuencia de la mala praxis acreditada. Señala la La STS de 16 de enero de 2012 : 'Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en.....es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada.'.

Por tanto, y por este concepto, se concederá una indemnización de 24.568,23 euros., con el inertes legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial. Es conocido que la máxima 'in illiquidis non fit mora', aplicable a supuestos muy variados en su tipología pero referentes, sustancialmente, a aquellos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuada, en su aparente automatismo, por una reciente pero cada vez más consolidada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( STS 1-12-97 , que cita las de 5-4-92 , 18-2-94 , 21-3-94 y 24-5-94 , así como también SSTS 26-3-97 , 2-4-97 , 30-1-98 , 30-7-99 y 11-11-99 ).

Al basarse la condena en la falta de consentimiento informado, no procederá la aplicación de los interese del art. 20 de la LCS . Como señala en caso idéntico la SAP, Civil sección 1 del 19 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP B 11473/2018 - ECLI:ES:APB:2018:11473): ' No obstante, en el caso de autos existen razones que justifican la no imposición de los intereses del art. 20 LCS , ya que la aseguradora demandada desconocía la falta de consentimiento informado, que ha sido el título de imputación motivo de la condena...' .



CUARTO.- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación, no procederá hacer especial imposición de las costas de ninguna de las instancias como previene los arts. 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de D. Benjamín contra la Sentencia dictada el día 23 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en juicio ordinario 474/2015, que se revoca y se condena a la demandada a abonar al actor 24.568,23 euros más los interese legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados.