Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1023/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1023/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 87/2018
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 262
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 29 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1023/2018 , en los
autos de Juicio Ordinario nº 87/2018 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 BIS de GRANADA, seguidos
en virtud de demanda de D. Miguel Ángel , representado por la procuradora Dª Patricia Mª Polaino García
y defendido por el letrado D. Juan Medina Sierra; contra CAJASUR BANCO SAU , representado por la
procuradora Dª Beatriz Carretero Gómez y defendido por el letrado D. Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 22/10/2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel frente a la entidad CAJASUR BANCO, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo contenida en la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria, otorgadas ante el Notario de la localidad de Atarfe, D. Emilio María García Alemany, bajo el 321 de su Protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, desde la fecha en que empezó a aplicarse hasta el 18 de octubre de 2013, fecha en que dejó de aplicarse, tal y como se acredita con el resumen del cálculo de la cláusula suelo que se acompaña a la demanda, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de Diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de Enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 28 de Marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la demandada-recurrente se presenta recurso ante este Tribunal contra la sentencia dictada en Primera Instancia, al entender sucintamente que existe una improcedencia en la condena en costas a la demandada.

La sentencia de instancia estima la demanda de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes, considerando que tal préstamo de fecha 17 de Febrero de 2003 contiene una cláusula abusiva, en concreto la denominada cláusula suelo-techo que literalmente expone en la estipulación TERCERA: ' Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo no podrá ser inferior al 4,00 % nominal anual ni superar el 12,00% nominal anual'.

Tal cláusula dejó de aplicarse por la entidad bancaria el 18 de Octubre de 2013, determinándose en sentencia que la cantidad objeto de devolución y por lo tanto cobrada en exceso por la demandada y que asciende a 7.248,87 euros, tal cantidad se determina en la sentencia de conformidad con las alegaciones de las partes y decisión de la Juzgadora de Instancia en el acto de audiencia previa.

La recurrente basa sus alegaciones en el recurso en el hecho que la actora se acogió al RD 1/2017, interponiendo en fecha 21 de Febrero de 2017 reclamación extrajudicial frente a la demandada, reclamación que fue contestada por la demandada en fecha 8 de Mayo de 2017 y estimada la misma, acordando la concesión o restitución de 3.813,55 euros como consecuencia de la eliminación de la cláusula suelo. Entiende la recurrente que lo correcto hubiera sido entrar a valorar únicamente la devolución o no de los intereses legales y de la condena en costas, no siendo necesario declarar la nulidad de la cláusula suelo. Y la actora, sigue exponiendo la recurrente, sorprende a la demandada al interponer demanda incumpliendo con ello los más estrictos y básicos principios procesales, llegando a calificar tal conducta como de mala fe, teniendo en cuenta que de la cantidad reclamada debe reducirse la ya entregada que asciende a 3813,55 euros.

La actora se opone al recurso en los términos expuestos en la sentencia de Primera Instancia, interesando su confirmación.



SEGUNDO.- Centrados los términos del debate, debe estimarse parcialmente el recurso presentado por la demandada.

La recurrente limita sus términos del recurso a la condena en costas, al entender la existencia de una actuación de mala fe procesal por la actora, al reclamar la nulidad de la cláusula suelo por abusiva cuando esta ya no es operativa, así como la intrínseca devolución de cantidades cuando tal cuestión se resolvió por acuerdo de las partes en aplicación del RD 1/2017, pero centrando esta segunda cuestión en la improcedencia de la condena en costas procesales.

Respecto a la primera de las cuestiones, debe matizarse que el hecho que la demandada dejara de aplicar la cláusula suelo no le resta vigencia. Las partes no acordaron o pactaron novación o transacción alguna sobre la citada cláusula, y ha sido la demandada la que de iniciativa propia dejó de aplicar la misma en fecha 18 de Octubre de 2013, hecho en todo caso reconocido por ambas partes y que no fue objeto de controversia ni del presente recurso. Acredita la demandada a través del documento nº 4 adjunto a su contestación que se realizó un abono de 3.813,55 euros. Por lo tanto la discrepancia en la primera instancia no solo se limita a la cantidad reclamada, sino que el origen de la misma es la previa declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo-techo inserta en el préstamo, como así declara correctamente la Juzgadora 'a quo' para posteriormente establecer las consecuencias inherentes a tal declaración, como es la devolución de cantidades cobradas en exceso.

Y es la segunda cuestión la que la apelante centra sus esfuerzos en la apelación al sostener que la actora ha actuado de mala fe al no aceptar las reglas establecidas en el RD 1/2017. Nada más lejos de la realidad, entiende esta Sala que la aplicación del RD 1/2017 plenamente vigente en este supuesto tiene carácter voluntario para el consumidor, sin perjuicio en las costas procesales en caso de un eventual discrepancia en los efectos pretendidos. Y es que el art. 4.1 RD 1/2017 establece: ' 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta' Reconoce la recurrente que se le ofreció la cantidad de 3.813,55 euros al estimar su reclamación extrajudicial de fecha 21 de Febrero de 2017 y como consta en el documento nº 4 de la contestación se procedió por la entidad bancaria a abonar dicha cantidad en la cuenta vinculada del actor en fecha 2 de Junio de 2017, por ello considera la recurrente que la actora ha actuado con mala fe. Efectivamente, la actora ha omitido tal pronunciamiento, silenciando el hecho de recibir la cantidad de 3.813,55 euros sin que se haya descontado de la cantidad total que reclama. Es cierto que al acudir al procedimiento previsto en el RD 1/2017 y no considerar suficiente la cantidad abonada por el banco puede solicitar más cantidad de la ofrecida, si bien la actora no menciona que dicha cantidad ya ha sido abonada, por lo que en todo caso debe descontarse a la reclamada, cualquiera que fuese.

En el acto de la audiencia previa la demandada manifiesta que la cantidad abonada como consecuencia de la reclamación previa de la actora ascendió a 3.813,55 euros (ya devueltos) más 2.270,74 euros aún no entregados (total 6084,29 euros), pero la actora fija su petición en 7.248,87 euros, cantidad que la Juzgadora fija como objeto de controversia sin perjuicio de su valoración en sentencia. Y en sentencia se establece en el fallo que la cantidad objeto de devolución será la que se determine en ejecución de sentencia, de conformidad con el art. 219.2 Levic, estableciéndose como límite el 18 de Octubre de 2013. Lo cierto es que la actora silencia tal dato, sin mencionar que ya se le entregó la cantidad de 3813,55 euros como se acredita por la demandada mediante el documento nº 4 donde consta la transferencia a la cuenta del actor en fecha 2 de Junio de 2017, cuando la demanda se interpuso en Octubre de 2017, es decir, cuatro meses después de dicho ingreso. La actora no menciona tal devolución y reclama la totalidad de la cantidad abonada en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, sin tener en cuenta el necesario descuento de dicha cantidad, y ratificando en la audiencia previa la reclamación total de las cantidades, sin descontar la transferencia de 2 de Junio de 2017. La demandada se defiende de dicha petición de contrario, presentando el documento nº 4 donde expresamente consta el ingreso de 3813,55 euros, cuya reclamación mantiene la actora.

Por ello debe estimarse parcialmente el recurso, dado que la demandada ha cumplido parcialmente su obligación de abonar las cantidades reclamadas de contrario, no siendo éstas cantidades insignificantes en relación al total reclamado, que si bien se fijó en la cantidad de 7248,87 euros debe ser en ejecución de sentencia donde se determine la misma, teniendo en cuenta que la cláusula suelo dejó de aplicarse por la demandada en fecha Octubre de 2013 y que en todo caso se ha abonado por la demandada la cantidad de 3813,55 euros que deberá descontarse del total reclamado por la actora.

Por lo que en conclusión el recurso debe ser estimado parcialmente, descontando de las cantidades que en ejecución de sentencia se determinen la ya abonada por la demandada.



TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, estimado el recurso de la demandada, no procede la condena en costas causadas en la instancia así como en esta alzada ( art. 394. 1 y 398 Leciv ).

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de CAJASUR BANCO S.A.U. revocando la sentencia de fecha 22 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado nº 9 BIS de GRANADA en el Juicio Ordinario nº 87/2018, debiendo la demandada abonar las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula hasta el 18 de Octubre de 2013, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y de la que deberá descontarse la ya abonada por la demandada que asciende a 3813,55 euros, sin condena en costas por las causadas en la instancia y en esta alzada ( art. 394.1 y 398 Leciv ) y devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.