Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 438/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00262/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0002704
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2019-A
Juzgado de procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000071 /2017
Recurrente: Blas
Procurador: INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado: MARTA HERRERA GARCIA
Recurrido: Mercedes , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ,
Abogado: PILAR BRAVO VALENTIN,
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTINEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 262/2019
En Guadalajara, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de guarda, custodia y
alimentos de hijo no matrimonial nº 71/17, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, a los
que ha correspondido el Rollo nº 438/19, en los que aparece como parte apelante D. Blas , representado por la
Procuradora de los tribunales Dª Inés García de la Cruz y asistido por el Letrado D. Jaime Jabardo del Castillo,
y como partes apeladas Dª Mercedes , representada por el Procurador de los tribunales D. Santos Pascua Díaz
y asistida por la Letrada Dª Pilar Bravo Valentín, y el MINISTERO FISCAL, sobre guarda, custodia y alimentos
de hijo no matrimonial, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 1 de marzo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. SANTOS PASCUA DIAZ, en nombre y representación de Dª. Mercedes , contra D. Blas , DEBO DECRETAR Y DECRETO en cuanto a las MEDIDAS que han de regular la relación de los progenitores con respecto a los hijos comunes, serán las siguientes: - Que los hijos habidos de la relación 'more uxorio', quedan bajo guardia y custodia compartida, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, tomando como un acuerdo cuantas decisiones importantes afecten a los menores y en caso de desacuerdo se someterán a la decisión judicial.

Con este régimen de relaciones paterno-filiales las partes deben asumir el compromiso de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de los menores, deban conocer ambos padres.

Para ello, los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Para ello, además de por teléfono, cada progenitor creará una cuenta de correo electrónico para el único uso de las comunicaciones referentes a los hijos menores y en su defecto, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.

- La custodia compartida se desarrollará por semanas desde el lunes a la salida del colegio y hasta el lunes siguiente a la entrada en el colegio, estableciéndose dos días de visita intersemanal (martes y jueves) desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas a disfrutar por el progenitor que no tenga esa semana a los menores en su compañía.

En cuanto a las vacaciones se dividirán por mitad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

- No procede la fijación de pensión alimenticia dada la fijación de una custodia compartida.

- Los gastos extraordinarios de los hijos que sean necesarios serán sufragados, previo acuerdo de los progenitores, al 50 por ciento, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Blas , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 26 de noviembre del año en curso.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso. Dª Mercedes , en la demanda principal, solicitó la guarda y custodia exclusiva de sus hijos menores de edad, instando en las conclusiones efectuadas en el acto del juicio celebrado el 26 de febrero de 2019, con carácter subsidiario, la custodia compartida de los menores ya establecida en el auto de medidas provisionales. Por la representación procesal de D. Blas , al contestar a la demanda, solicitó para él la custodia exclusiva de los menores, y, con carácter subsidiario, la custodia compartida.

La sentencia dictada el 1 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instrucción número dos de Guadalajara, atribuye la guarda y custodia de los hijos menores nacidos durante la convivencia 'more uxorio' de los hoy litigantes, de forma compartida a los progenitores, conforme se estableció por auto de medidas provisionales coetáneas de 2 de mayo de 2018.

D. Blas interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, interesando su revocación en lo concerniente a la atribución de la guarda y custodia compartida y solicita que sea concedida en exclusiva al padre. Alega, como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, lo que ha llevado a infringir la interpretación jurisprudencial del art. 92, apartados 5, 6, y 7 del Código Civil en orden a la guarda y custodia de los menores; e incongruencia de la sentencia al adoptar el resto de medidas solicitadas en relación a los menores.

Dª Mercedes interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal también solicita que se desestime el recurso y se confirme la sentencia apelada.



SEGUNDO. Cuestión previa: sobre las peticiones de las partes.

Debemos partir de que la sentencia, a diferencia de lo que se indica en el recurso, no yerra al indicar las peticiones realizadas por las partes pues, tanto en el Fundamento Jurídico segundo como cuarto indica que la parte actora ratificó el suplico de la demanda en la que pedía la custodia exclusiva, y, subsidiariamente que se mantenga la custodia compartida establecido en el auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 2 de mayo de 2018, siendo dicho pedimento posible, a diferencia de lo que se indica, ya que nos encontramos en derecho de familia, debiendo regir el principio de protección del interés del menor, y habiendo pedido lo más, indudablemente en el acto de la vista se puede pedir menos, sin que, ello, por otra parte, haya producido indefensión a la parte contraria, ya que también era su petición con carácter subsidiario.

En consecuencia, la cuestión previa formulada se desestima.



TERCERO. Primer motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba.

Se alega que se valora de forma parcial y arbitraria el informe de la psicóloga de los Servicios Sociales de DIRECCION000 , omitiéndose la valoración de otras pruebas en aras a la concesión de la guarda y custodia de los hijos, instando el recurrente que se atribuya al padre su custodia exclusiva, al ser el interés superior de los menores, dada la alta conflictividad existente entre los progenitores.

(i). Centrando la valoración de la prueba respecto de la atribución de la guarda y custodia de los hijos, en los supuestos de crisis de las relaciones de los progenitores, debe indicarse que el principio de protección del interés superior de los menores debe ser el principio rector de esa valoración, y en consecuencia, de la medida que se adopte, conforme se establece en el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño; en el art. 39, párrafo 2º de la CE; en el art. 92 del C.c; y en los arts. 2 y 11.2 b) de la LO 1/1996 de Protección del Menor, así como en la doctrina del Tribunal Supremo.

El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio ,de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, aunque no es aplicable por su fecha a los presentes hechos pero, como señalan las recientes SSTS 251/2016 de 13 de abril, 172/2016 de 17 marzo de 2016 y 51/2016 de 11 febrero, entre otras, 'sí es extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»'.

(ii). Aplicado ese derecho fundamental a la guarda y custodia compartida de los hijos menores, medida establecida en la sentencia de instancia recurrida y de la que discrepa el apelante, es menester recordar la STS de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015, que ha señalado: ' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 , 'tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

...» Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014.

Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

(iii). Por otra parte, y en relación con la cuestión de las relaciones entre los progenitores, cuestión principal objeto del debate, la STS de fecha 30 de octubre de 2014 deniega la custodia compartida porque considera que la situación de conflictividad entre ambos progenitores es perjudicial para el menor. De igual manera, la sentencia de 30 de diciembre de 2015, en un procedimiento de modificación de medidas en el que progenitor paterno solicita la custodia compartida de sus dos hijos menores transcurridos algunos años desde el divorcio contencioso, con fuerte conflictividad entre los cónyuges, estima que aún no es viable el sistema de custodia compartida pues, a pesar de haberse reducido la intensidad de la conflictividad inicial, persiste la falta de comunicación, entendimiento y cooperación entre los progenitores, quienes únicamente se comunican a través de WhatsApp. También la sentencia de 21 de septiembre de 2016 considera que en la sentencia recurrida se valora adecuadamente el interés del menor, dado que se hace referencia a la conflictividad y animadversión existente entre los progenitores que hace desaconsejable, por el momento, un sistema de custodia compartida.

De la anterior doctrina jurisprudencial cabe concluir, a efectos de la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración por vía del presente recurso de apelación, que las relaciones personales entre los progenitores per se no son determinantes a la hora de considerar la conveniencia de adoptar un sistema de guarda y custodia compartida, sino que han de ser valoradas conjuntamente a otras circunstancias relevantes concurrentes y, sobre todo, comprobar su influencia negativa en los menores, de manera que esas relaciones se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor ( STS de 22 de julio de 2011).

El Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para su desarrollo integral, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor, sin base probatoria alguna, puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.

(iv). A partir de tales consideraciones, ha de examinarse si la sentencia recurrida infringe, al valorar las pruebas practicadas, que el recurrente califica de parcial y arbitraria, la jurisprudencia del TS sobre la concurrencia de las condiciones necesarias para establecer la custodia compartida o, por el contrario, si es más beneficioso para los menores atribuir al padre su custodia, con un régimen de visitas a favor de la madre, como solicita el recurrente.

La resolución recurrida se basa en que, tras haberse adoptado la custodia compartida de los menores por los progenitores por auto de medidas provisionales coetáneas, de fecha 2 de mayo de 2018, la situación de conflictividad entre los padres no es razón suficiente para no establecerla definitivamente pues ' no se ha acreditado que el régimen que se está llevando a cabo sea perjudicial para los menores habiendo manifestado la psicóloga que depuso en sede judicial que la situación de conflicto entre los progenitores es lo que preocupa a éstos y esa situación no va a desaparecer porque la guarda y custodia se atribuya a uno de los padres sino que por el contrario, en opinión de esta juzgadora, se recrudecería y ampliaría'.

El recurrente señala que los menores han de permanecer bajo su custodia exclusiva pues la sentencia hace una valoración parcial del informe de la psicóloga de los servicios sociales de DIRECCION000 , Dª Araceli , y ha omitido la valoración del resto de los elementos probatorios. Asiste la razón a la parte recurrente en cuanto que la sentencia únicamente ha valorado una parte del informe de la psicóloga de los Servicios Sociales de DIRECCION000 , sin que se haya hecho ninguna referencia a la amplia prueba obrante en las actuaciones, debiendo proceder, en consecuencia, la Sala al examen de la misma a fin de determinar si, de una valoración conjunta se concluye, como hace la sentencia, que la guarda y custodia compartida es la opción más beneficiosa para los menores, o por la contra, es contraproducente y procede la custodia paterna.

Empezando con la declaración de la psicóloga de los servicios sociales de DIRECCION000 , Dª Araceli , oída la grabación del juicio, es cierto que la Juez a quo recoge solo parte de su declaración, pero la misma deficiencia se puede apreciar en el recurso. Indudablemente su testimonio tiene gran transcendencia pues está tratando psicológicamente a los menores desde abril de 2018, es decir, desde el inicio de la separación de sus padres, a fin de que puedan superar el duelo por dicha situación, acudiendo normalmente a consulta cada 15 días, llevándoles el progenitor que esa semana tiene la custodia. Igualmente es cierto que declara con contundencia que no ha visto una evolución a mejor de los menores, pues, si bien en un principio estaban afectados por la gran conflictividad de los padres, lo siguen estando pues la conflictividad continua, siendo peor cuanto más se alargue en el tiempo, debiéndose los problemas de los menores a la actitud de ambos progenitores, no porque estén en una casa u otra, o no tengan estabilidad por estar con ambos progenitores. Y, si bien añade que, dada la relación tan conflictiva de los padres no considera adecuada para el desarrollo emocional de los menores la custodia compartida, sigue diciendo que lo mismo ocurriría en el supuesto de que estuvieran exclusivamente con uno u otro de los progenitores, pues el problema es de los padres, no teniendo los menores problemas de ubicación, salvo en alguna ocasión Genaro lo ha manifestado así pero en relación con el régimen de visitas intersemanales, lo que puede restar estabilidad a su situación, apreciando que los menores se encuentran bien con los dos padres y que estos están implicados en relación con los menores de forma similar.

Así pues, de dicha declaración se deduce que los menores perciben la existencia de gran conflictividad entre sus padres, no que exista realmente la misma, pues no se ha determinado cómo se manifiesta ni en qué se concreta, ni si ha obstaculizado el ejercicio de la guarda y custodia por parte de los progenitores, deduciéndose que ambos siguen una misma dirección en cuanto buscar el bienestar de los menores acudiendo a la psicóloga y habiendo aceptado seguir una terapia o mediación. Y lo que es más importante, llega a la conclusión que la situación sería la misma en el caso que hubiera una custodia monoparental de uno de los progenitores, siendo dicha conclusión la que ha recogido la sentencia recurrida, por lo que no hay ningún error en la valoración de dicha prueba.

Es evidente que dicha conflictividad existió generada por ambos progenitores en atención a los diferentes procedimientos judiciales iniciados, tanto penales como civiles, que se encuentran incorporados a las actuaciones, todos ellos ya finalizados, sin que conste que, con posterioridad a la adopción de las medidas provisionales coetáneas por auto de 2 de mayo de 2018, haya habido alguna incidencia ni se recoja ninguna en los informes periciales elaborados en fechas posteriores. No pueden sustentar las partes una conflictividad en hechos acaecidos con anterioridad, habiéndose seguido el procedimiento habilitado para ello y que ya quedaron solventados definitivamente; es esa la actitud que resulta dañina para sus hijos, mantenida también por ambos progenitores en sus escritos, como expresamente indica la Sra. Araceli .

Dejado sentado lo anterior, en el punto que más incide el recurrente es en la valoración de la prueba realizada sobre la disponibilidad y capacidad de ambos progenitores para el cuidado de los menores, alegando que es él el que reúne mejores condiciones para el ejercicio de la guarda y custodia de sus hijos, como se recoge en los diferentes informes psicológicos.

Pasando a valorar los informes periciales obrantes en las actuaciones, conforme a 'las reglas de la sana crítica', tomando como pauta de referencia el interés prevalente de los menores, en cuanto a la capacidad de los progenitores para desempeñar la guarda y custodia de sus hijos, no se pone en duda que el padre sea idóneo, como indica el informe de la psicólogo Dª Erica , quien señala que en él ' no se detectan elementos de carácter negativo en su personalidad o comportamiento, y que es un padre responsable, preocupado por la crianza y educación de sus hijos, con disponibilidad horaria plena para el cuidado de éstos al estar jubilado y poder atenderles a tiempo completo, con importante apoyo socio-familiar, y con actitud respetuosa y favorable a la comunicación y cooperación interparental.' Ahora bien, dicho informe fue realizado a instancia del propio interesado, iniciándose las consultas a dicha psicóloga cuando todavía vivía con Mercedes , según se indica en el informe, siendo entregado el 15 de enero de 2018, a raíz de la denuncia que fue interpuesta contra él por malos tratos, sin que conste que en ningún momento se entrevistara con los menores o con Mercedes , de ahí que tenga una relativa incidencia en la valoración de la conducta de los progenitores.

Pero dicha capacidad no se le puede negar a Mercedes , como se pretende en el recurso. Es cierto que en el informe pericial psicológico del Instituto de Medicina Legal de fecha 27 de abril de 2018, señala que presenta ideas de perjuicio respecto del padre y obtiene puntuaciones muy elevadas en las escalas clínicas (obsesión compulsión, ansiedad, hostilidad, depresión...) y en el índice de riesgo psicopatológico, y concluye que existe sintomatología DIRECCION001 clínicamente significativa en ella y un sufrimiento emocional que requiere tratamiento psicológico individualizado; pero no hay que olvidar que dicho informe fue realizado en el ámbito de las Diligencias Previas 968/2017, a raíz de la denuncia interpuesta por la misma contra el recurrente por malos tratos, habiéndose acordado el sobreseimiento de dichas diligencias.

Además, el referido informe, como el emitido por el Centro de la Mujer de DIRECCION000 de fecha 28 de marzo de 2018 en el que se refleja que en dicha fecha había una alta conflictividad familiar y que Mercedes presentaba sintomatología DIRECCION001 , y estaba desbordada ante el proceso judicial de custodia, se efectúan con anterioridad a dictarse el auto de medida provisionales, generándose los conflictos al no estar fijadas ni las entregas de los menores ni el lugar, sin que, por otra parte, en ninguno de ellos se ponga en duda su capacidad para el ejercicio de la custodia de sus hijos.

De mayor trascendencia son el informe psicológico de fecha 4 de julio de 2018 y el informe de la Trabajadora Social del IML de fecha 28 de septiembre de 2018, en los que se concluyen que en Blas no se han detectado alteraciones psicopatológicas, mientras que Mercedes presenta alteraciones en la esfera emocional, con sintomatología DIRECCION001 que requiere intervención clínica y no recomienda la guarda y custodia compartida por el alto conflicto parental y baja cooperación; dificultades de comunicación entre progenitores; estilos educativos divergentes; y se considera como la opción más beneficiosa para los menores la guarda y custodia paterna, porque es la que garantiza una mayor estabilidad en los menores, el mantenimiento del entorno escolar, social y familiar; y además, porque el padre tiene mayor estabilidad personal-emocional, mayor disponibilidad temporal y suficientes recursos.

Analizando dichas circunstancias, si dicho informe se pone en relación con el informe de los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León , se puede comprobar que la inestabilidad emocional de Mercedes tuvo su máximo exponente en 13 de julio de 2018, teniendo que ser ingresada en la Planta de Psiquiatría del Hospital de Burgos por sintomatología DIRECCION001 reactiva a situación estresante actual, estando en tratamiento, tras ser dada de alta.

Así pues, dichos informes se contextualizan en un contexto y momento determinado, sin que conste que, con posterioridad, tras ser dada de alta, haya tenido otra situación de crisis, sin que el hecho de que esté en tratamiento psiquiátrico impida el ejercicio de la custodia de sus hijos. Además, consta que ambos padres están en condiciones de asumir la custodia de sus hijos en cuanto a disponibilidad temporal, sin que el hecho de que el padre este jubilado y la madre trabaje lleve a atribuir la custodia a aquel, pues la madre ha acreditado que puede compatibilizar el trabajo con el cuidado de sus hijos, estando ambos en semejante situación económica.

En cuanto a que la custodia paterna mantendría un entorno estable de los menores en todos los aspectos (colegios, amistades, barrio), debe señalarse que la distancia geográfica entre ambos domicilios, es muy reducida, y no impedirá el ejercicio compartido de la custodia, sin que deba olvidarse que la estabilidad en el desarrollo de los hijos la otorga, principalmente y sobre todo, la posibilidad de que en su crecimiento participen ambos progenitores, siguiendo un régimen que se aproxime al existente antes de la ruptura matrimonial, de que su convivencia se desarrolle en un marco familiar de normalidad, respeto y colaboración entre los padres, lo que sustentara un crecimiento armónico de la personalidad de los menores, y ello se consigue compartiendo la custodia de los mismos y con la conducta desarrollada por los padres, estando en esta el problema, como señaló la psicóloga Sra Araceli .

Y por último, deben considerarse igualmente los sentimientos y deseos de los menores en la decisión judicial, que, si bien no implica que su manifestación sea vinculante para el Tribunal, pues lo que vincula a éste es el interés prevalente de los menores y, en la defensa de este interés, el Juez puede apartarse de la voluntad manifestada por el menor cuando ésta no coincida con aquél. En este supuesto, ambos menores presentan una buena vinculación con ambos progenitores y sus respectivos entornos, deseando poder relacionarse con ambos progenitores con la mayor frecuencia posible. En este sentido Genaro manifiesta su preferencia con seguir con la custodia compartida, manifestando que lo único que cambiaría es que la madre pudiera estar con ellos los martes y jueves de la semana que residen con el padre. Por su parte, Alonso expresa su preferencia con la custodia materna, aunque no sabe explicar por qué. De esta prueba, ha resultado acreditado que los menores tenían una buena relación con sus padres cuando estos estaban juntos, manteniéndose después, debiendo fomentar ambos progenitores que mantengan esa relación respecto a los dos, dentro de la normalidad, sin preferencias respecto alguno de ellos.

Por último, en relación con la alta conflictividad entre los progenitores, tras el auto de 2 de mayo de 2018 en el que se establece el régimen de custodia compartida, no se ha descrito ningún incidente entre los progenitores que haya obstaculizado su ejercicio ni tampoco se infiere de los informes que ninguno de ellos este interfiriendo en la relación de los menores con el otro progenitor. A diferencia de lo que se indica en el recurso, dicha conflictividad no se puede inferir por el hecho de que la madre haya limitado los medios de comunicación con el padre a sms o burofax, y bloqueado el correo electrónico, pues ello es un reflejo de falta de comunicación, siendo un condicionante para el bienestar de sus hijos que los padres mejoren su comunicación, lo que depende exclusivamente de ellos.

A todo ello debe añadirse la declaración testifical de la tutora de Alonso , que señala que el menor está perfectamente integrado en el colegio, siendo un niño feliz y actuando dentro de la normalidad, habiendo mejorado en la última época, estando implicados ambos progenitores por igual en la educación de su hijo.

Numerosas SSTS expresan que la circunstancia de que los progenitores no mantengan comunicación o buena relación no es óbice para que pueda establecerse un sistema de custodia compartida. Así, dicen: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Y en el mismo sentido la STS, de 29-11-2013, señala ' las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento.' No cabe duda de que los litigantes mantienen ciertas desavenencias, propias de toda crisis de pareja en la que no se ha cerrado el procedimiento judicial, que no contribuyen a crear el entorno de equilibrio y armonía exigibles para el buen desarrollo de la custodia de sus hijos y al que se refiere el informe psicológico. Pero no ha resultado acreditado que esas desavenencias sean conflictos o enfrentamientos graves, sino que el hecho de que haya habido procedimientos previos ya concluidos pueda ser motivo para mantener dicha conflictivad; el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura de pajera y de enfrentamiento judicial. En consecuencia, atendiendo a lo indicado en cuanto que las malas relaciones entre los cónyuges, estas no permiten excluir el régimen de custodia compartida; no apreciamos en autos, como tampoco lo hizo la sentencia de instancia, factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas a favor de sus hijos y un nivel de entendimiento entre ellos para que la estancia de los menores con cada uno de ellos indistintamente no suponga ninguna alteración ni perturbación para aquéllos.

(v). Sentado lo anterior, debemos concluir que, tras examinar la prueba documental aportada, el informe pericial psicológico y visionar la grabación en la que se registró el acto de la vista, no podemos sino compartir la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia recurrida. No se advierte que las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juez a quo resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, ni que el informe psicológico no haya sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica. A la vista de lo expuesto, esta Sala no aprecia motivos para rechazar la custodia compartida, como propone la recurrente, al darse todos los elementos que la aconsejan y principalmente porque ello beneficiara a los dos menores pues, como señala la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, fomenta la integración de los hijos con los dos progenitores y sus respectivas familias extensas, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; y estimula la cooperación interparental, en beneficio de los menores.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado y mantenerse el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores.



CUARTO. Segundo motivo del recurso de apelación: incongruencia de la sentencia y error en la valoración de la prueba al adoptar el resto de medidas solicitas en relación con los menores.

Por la parte recurrente se alega que es necesario y conveniente pronunciarse de forma expresa sobre los pedimentos efectuados por las partes en sus escritos para evitar futuros conflictos interpretativos entre los progenitores.

Asiste la razón al recurrente en cuanto a que la sentencia no recoge detalladamente las medidas a seguir en el cumplimiento de ese régimen de custodia compartida, lo que venía a recomendarse también en el informe psicológico elaborado por el IML ante la falta de acuerdo con la hora de tomar cualquier tipo de decisiones sobre los menores.

Por ello, esta Sala debe suplir dichas medidas en el siguiente sentido: 1. En relación con el ejercicio del régimen de custodia compartida, debe precisarse que en caso de ser fiesta el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia recogerá a los menores en el domicilio del otro a las 11 horas.

En el supuesto de ingreso hospitalario de cualquiera de los menores, ambos progenitores podrán estar en compañía del menor que sufra el ingreso.

Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con sus hijos, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos de los menores o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con los menores. En caso de no haber acuerdo, será entre las 20 horas y 20,15 horas de cada día.

2. En cuanto al régimen de visitas, se establece una visita intersemanal, en lugar de dos días dado que ello altera la estabilidad y continuidad de los menores, como manifiesta la psicóloga, a favor del progenitor que esa semana no ostente la guarda y custodia que, a falta de acuerdo, serán los jueves, recogiendo a los menores en el centro escolar y llevándolos al domicilio del progenitor custodio esa semana a las 20 horas. De ser fiesta ese día, el progenitor a quien corresponda el régimen de visitas recogerá a los menores en el domicilio del custodio a las 17 horas y los entregara en dicho domicilio a las 20 horas.

En cuanto al cumpleaños de los menores, el progenitor con el que en ese momento estén facilitará la visita con el otro progenitor permaneciendo en su compañía al menos durante cuatro horas que serán anunciadas con cuarenta y ocho de antelación y que, en caso de desacuerdo, serán de 13 a 17 horas si el día no fuese lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20 horas en caso contrario.

Asimismo, el padre podrá estar en compañía de sus hijos el día del padre y de su cumpleaños y la madre podrá estar en compañía de los hijos el día de la madre y de su cumpleaños, desde las 11:00 horas a las 20:00 horas, y si el día fuese lectivo desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

3. Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán por mitad. Estarán comprendidas desde la salida del colegio del día que les den las vacaciones escolares hasta la entrada al colegio del primer día, fijando la mitad a las 20 horas del día intermedio.

Los meses de julio y agosto, se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas, hasta las 21 horas de los días 15 o 31, según corresponda. Las vacaciones escolares de junio, desde la salida del colegio del día que se las den, se disfrutaran por el progenitor con el que los hijos vayan a estar la primera quincena de julio, y las de septiembre, hasta el día de inicio el curso escolar, con el progenitor con el que los hijos hayan estado la última quincena de agosto.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio del día que le den las vacaciones hasta las 14 horas del día 31 de diciembre; y el segundo desde esta fecha hasta la entrada del colegio del día que comience el periodo escolar.

El día de Reyes el progenitor que no tenga a los menores podrá disfrutar de su compañía desde las 17 horas hasta las 20 horas.

En caso de desacuerdo para todas las vacaciones, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Durante el periodo de vacaciones se suspende la custodia compartida y el régimen de visitas.



QUINTO. Costas procesales. En cuanto a las costas procesales, no se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las causadas en esta instancia, atendida la naturaleza del procedimiento y de los intereses afectados por esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inés García de la Cruz, en nombre y representación de D. Blas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara el 1 de marzo de 2019, en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, 71/2017, debemos revocar parcialmente la sentencia, debiendo quedar redactado su fallo en los siguientes términos: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. SANTOS PASCUA DIAZ, en nombre y representación de Dª. Mercedes , contra D. Blas , DEBO DECRETAR Y DECRETO en cuanto a las MEDIDAS que han de regular la relación de los progenitores con respecto a los hijos comunes, serán las siguientes: 1. - Que los hijos habidos de la relación 'more uxorio', quedan bajo guardia y custodia compartida, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, tomando de común acuerdo cuantas decisiones importantes afecten a los menores y en caso de desacuerdo se someterán a la decisión judicial.

Con este régimen de relaciones paterno-filiales las partes deben asumir el compromiso de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de los menores, deban conocer ambos padres.

Para ello, los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Para ello, además de por teléfono, cada progenitor creará una cuenta de correo electrónico para el único uso de las comunicaciones referentes a los hijos menores y en su defecto, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.

2.- La custodia compartida se desarrollará por semanas desde el lunes a la salida del colegio y hasta el lunes siguiente a la entrada en el colegio. En caso de ser fiesta el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia recogerá a los menores en el domicilio del otro a las 11 horas.

En el supuesto de ingreso hospitalario de cualquiera de los menores, ambos progenitores podrán estar en compañía del menor que sufra el ingreso Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con sus hijos, tanto durante la custodia como en periodo de vacaciones, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos de los menores o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con los menores. En caso de no haber acuerdo, será entre las 20 horas y 20,15 horas de cada día.

3. Se estable un día de visita intersemanal a favor del progenitor no custodio que, a falta de acuerdo, serán los jueves, recogiendo a los menores en el centro escolar y llevándolos al domicilio del progenitor custodio esa semana a las 20 horas. De ser fiesta ese día, el progenitor a quien corresponda el régimen de visitas recogerá a los menores en el domicilio del custodio a las 17 horas y los entregara en dicho domicilio a las 20 horas.

En cuanto al cumpleaños de los menores, el progenitor con el que en ese momento estén facilitará la visita con el otro progenitor permaneciendo en su compañía al menos durante cuatro horas, que serán anunciadas con cuarenta y ocho de antelación, y que, en caso de desacuerdo, serán de 13 a 17 horas si el día no fuese lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20 horas en caso contrario.

Asimismo, el padre podrá estar en compañía de sus hijos el día del padre y de su cumpleaños, y la madre podrá estar en compañía de sus hijos el día de la madre y de su cumpleaños, desde las 11:00 horas a las 20:00 horas, y si el día fuese lectivo desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

4. Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán por mitad. Estarán comprendidas desde la salida del colegio del día que les den las vacaciones escolares hasta la entrada al colegio del primer día, fijando la mitad a las 20 horas del día intermedio.

Los meses de julio y agosto, se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas, hasta las 21 horas de los días 15 o 31, según corresponda. Las vacaciones escolares de junio, desde la salida del colegio del día que se las den, se disfrutaran por el progenitor con el que los hijos vayan a estar la primera quincena de julio, y las de septiembre, hasta el día de inicio el curso escolar, con el progenitor con el que los hijos hayan estado la última quincena de agosto.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio del día que le den las vacaciones hasta las 14 horas del día 31 de diciembre; y el segundo desde esta fecha hasta la entrada del colegio del día que comience el periodo escolar.

El día de Reyes el progenitor que no tenga a los menores podrá disfrutar de su compañía desde las 17 horas hasta las 20 horas.

En caso de desacuerdo para todas las vacaciones, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Durante el periodo de vacaciones se suspende la custodia compartida y el régimen de visitas.

5. No procede la fijación de pensión alimenticia dada la fijación de una custodia compartida.

Los gastos extraordinarios de los hijos que sean necesarios serán sufragados, previo acuerdo de los progenitores, al 50 por ciento, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

6. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas'.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada, debiéndose devolver, en su caso, el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el Juzgado de Instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artícu los 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.