Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 945/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000945/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº.262-19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª María Pilar Manzana Laguarda
Magistrados/as:
Dª Ana Delia Muñoz Jimenez
D. Manuel Ortiz Romani
En Valencia, a ocho de mayo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 001137/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Ofelia representado
por la Procuradora Dª. EVA GARCIA ANTICH y defendido por el Letrado D. JOSE ANDRES HERNANDEZ
SALA y de otra como demandado, D. Jon , representado por el Procurador D. JORGE NUÑEZ SANCHIS y
defendido por la Letrada Dª PAZ ARROYO DE LA ROSA. Siendo parte el Ministerio fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jimenez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 14-12-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eva García Antich en nombre y representación de Ofelia contra Jon , debiendo acordar y acordando el divorcio vincular del matrimonio formado por Ofelia y Jon , con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

Debiéndose adoptar las siguientes medidas: 1)Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Susana a la madre, siendo compartida la patria potestad. 2)Se establece un régimen de visitas de la menor con su padre consistente en: dos tardes intersemanales, de forma que una semana los días serán lunes y miércoles y la siguiente martes y jueves, y así sucesivamente, y el horario será desde la salida del colegio de la menor hasta las 20,00 horas en que el padre reintegrará a la menor en el domicilio de la madre, en el caso de que no haya colegio, el padre recogerá a la menor a las 17,00 horas en el domicilio de la madre. Además, el padre podrá estar en compañía de su hija menor, los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, en que la reintegrará en el domicilio de la madrela madre, atendiendo a que la perito señala que es positivo para los menores un régimen de visitas amplio, se considera que debe ser dos días intersemanales desde la salida del colegio o centro escolar de los menores hasta el día siguiente en que serán reintegrados al centro escolar, en caso de no ponerse de acuerdo sobre los días serán los martes y jueves. Además, EL podrá estar en compañía de su hija los fines de semanas alternos desde el viernes a a la salida del colegio de la menor el domingo a las 20,00 horas en que el padre la reintegrará al domicilio de la madre. Los puentes unidos a un fin de semana la menor los pasará con el progenitor con quien le corresponda estar ese fin de semana al que se une el puente. Además, la menor estará en compañía de su padre la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Fallas, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y a los padre la primera mitad en los años impares. El día del padre y el día de la madre lo pasará la menor con el progenitor a quien le corresponda celebrarlo. 3)Se atribuye el uso del domicilio conyugal a la madre y a la menor.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad d 200 euros al mes para su hija Susana , dicha cantidad se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y la pensión se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor, entre las que se incluyen entre otros, gastos médicos y gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, lentillas, ortodoncia y las clases de atletismo que ahora mismo está llevando a cabo la menor.4) NO se imponen las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.' . Auto de aclaración de 12-01-18 cuya parte dispositiva es como sigue:' Rectificar la sentencia de fecha 14 de diciembre de dos mil diecisiete, en el sentido expresando en el razonamiento jurídico único de la presente resolución. Debiendo mantenerse el resto de la resolución en sus propios terminos. Y Auto aclaración de 20-04-18 cuya parte dispositiva dice: completar la sentencia de fecha 12 de enero de dos mil dieciocho, en el sentido de incluir un párrafo al final del fundamento de derecho segundo y punto segundo de la sentencia que señale. las vacaciones de verano se distrubuirán por mitad entre ambos progenitores, de la siguiente manera, los meses de julio y agosto se distribuirán por quincenas alternas entre los progenitores, y los días no lectivos de mes de junio, la menor estará con el progenitor con quien no este la primera quincena de julio; y los días no lectivos del mes de septiembre la menor estará con el progenitor con quien no esté la segunda quincena de agosto. Las primeras quincenas corresponderán a la madre en los años pares y al padre las primeras quincena los años impares. Debiendo mantenerse el resto de la resolución en sus propios términos.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-04-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia, aclarada por dos autos posteriores, en procedimiento de divorcio que, respecto de la hija común de los litigantes, Susana , nacida el día NUM000 .2012, dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y mitad de los periodos de vacaciones y que el día del padre y el día de la madre la menor lo pasaría con el progenitora a quien le correspondiese la celebración, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 200 € mensuales, siendo los gastos extraordinarios asumidos por mitad, atribuyendo el uso del domicilio familiar (propiedad de la esposa) a ésta y la hija.

El progenitor apelante pretende, en primer lugar que se declare la nulidad de actuaciones, al haber incurrido la sentencia en incongruencia en lo relativo a la regulación del régimen de visitas, pretensión que debe decaer pues, siendo cierto que se contenían dos regulaciones distintas sobre estancias en fines de semana y visitas intersemanales y se omitía regular las estancias en las vacaciones de verano, ello se debió a un error de transcripción y una omisión que fueron corregidos mediante autos de aclaración de fechas 12 de enero de 2018 y 20 de abril de 2018.

En segundo lugar, pretende que se disponga un régimen de custodia compartida sobre la hija, por estimar que es el mas conveniente para la menor y que la sentencia se ha apoyado exclusivamente en el informe pericial, que, en su opinión recomienda un régimen que en la practica es de custodia compartida, además de que en la sentencia no se tomado en consideración la practica que venían realizando los progenitores, la aptitud de éstos y su disponibilidad, el tiempo dedicado a la familia y se alega que la madre tiene un horario laboral inflexible que no se acomoda a los horarios de la menor por lo que la custodia compartida sería una ventaja.

Por lo que se refiere a la práctica anterior, consta acuerdo de los progenitores que fue homologado por auto de 26 de julio de 2016 dictado en procedimiento de medidas provisionales previas 1167/2015, tramitadas ante el mismo Juzgado, en el que se dispuso la custodia materna y un régimen de visitas ordinario para el progenitor, similar al que se dispuso en la sentencia apelada, y tampoco se ha acreditado dificultades o incompatibilidad del horario laboral de la progenitora para atender a la menor.

La Sala asume las consideraciones que se hicieron por el Ministerio Fiscal en su informe en cuando la sentencia tuvo en cuenta de modo principal el informe psicológico obrante en autos, en el que, tras evaluar a los progenitores y a la menor, consideró que el régimen mas conveniente en atención al principio de protección del menor era la custodia materna con un régimen de visitas amplio para el progenitor a los efectos de garantizar un adecuado y periódico contacto de la menor con su padre.

Efectivamente, la Sala estima que ha de valorarse la circunstancia de que el progenitor, según resulta de las pruebas practicadas por el perito (personalidad, CUIDA, entrevistas), presenta un perfil poco adecuado para ostentar la custodia compartida, sobre todo atendiendo a la edad actual de la menor, puesto que 'sus relaciones de cuidado suelen ser irresponsables... y, respecto del cuidado afectivo, tiene dificultades en comprender a los demás y se altera fácilmente ante los problemas cotidianos, es fácilmente irritable y tiene escasas capacidades para controlar sus impulsos, no suelen afectarle las necesidades de los demás y se implica poco en los problemas de los otros', recomendado el perito que el padre realizase un tratamiento psicológico que le ayudase a recuperar su salud, mientras que la progenitora suele mostrar un cuidado responsable y con la hija ha establecido un cuidado responsable y cercano que le permite cubrir sus necesidades tanto físicas como psíquicas y establecer un apego seguro. El perito indicó con toda claridad que el mejor garante de un buen desarrollo para la menor era que la custodia recayera en la progenitora en estos momentos y no se aprecia razón sólida alguna para resolver en sentido distinto del propuesto, por lo que procede mantener lo resuelto en la sentencia apelada, que se estima es lo más conveniente para la menor.



SEGUNDO.- El apelante discrepa también de lo resuelto respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, que considera desproporcionada con los ingresos del progenitor, que está en situación de desempleo y también con las necesidades de la menor, que son las ordinarias y solicita que la pension se reduzca a 150 euros mensuales.

La resolución judicial debe también confirmarse en este punto, puesto que las partes pactaron en medidas provisionales una pensión de 180 euros que fue homologado por auto de 27 de julio de 2016 cuando la menor estaba en etapa preescolar y el demandado obvia la circunstancia de que los progenitores decidieron que la menor acudiese a un colegio concertado lo que implica cierto gasto mensual como se indica en la sentencia apelada, que ambos han de asumir y que debe repercutir en la cuantía de la pensión .



TERCERO.- La progenitora impugna la sentencia con la pretensión de que se deje sin efecto lo dispuesto en ella respecto de que el día del padre y de la madre la menor lo pase con cada progenitor, por no haber sido solicitada tal medidas en el procedimiento por ninguno de los progenitores y entrar en contradicción con lo dispuesto sobre las estancias de la menor con los progenitores por mitad, con relación a las vacaciones escolares de fallas. Efectivamente, no se formuló pretensión alguna al respecto y la regulación dispuesta resulta distorsionadora del sistema dispuesto, atendida la circunstancia de que el día del padre se celebre durante las vacaciones de fallas, periodo en que los progenitores tienen a la hija por mitad, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la primera mitad en los años impares, por lo que se estima procedente excluir tal regulación, por ser posible origen de conflictos o desigualdad entre los progenitores, sin perjuicio de lo que estos puedan pactar.



CUARTO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jon y estimar la impugnación formulada por la representación de Dª Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 14 de diciembre de 2017 en procedimiento nº 1137/2016 y disponer: Primero.- Se deja sin efecto lo dispuesto en el fallo de la sentencia sobre estancia de la hija con los progenitores el día del padre y de la madre, sin perjuicio de lo que éstos puedan pactar.

Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la referida.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.