Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 441/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 441/2018
Nº Procd. Civil : 104/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 262
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 104/2018 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 441/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Frida
, representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigida por la Letrada Dª. ELBA
ROMÁN RIVERA, y de otra como apelado D. Benigno , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL
GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por la Letrado Dª. MARÍA ROSA SÁNCHEZ GAMBOA y MINISTERIO FISCAL .
Actúa como Ponente, la Iltma. Sr. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de Don Benigno contra Doña Frida , representada por Don Daniel Rodríguez Alfageme, ha lugar a efectuar modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 29 de octubre de 2014 dictada en el Procedimiento de Divorcio número 274/2014 seguidos ante este Juzgado, en el siguiente sentido: - Se atribuye la custodia de la hija menor de ambas partes al actor con un régimen de visitas flexible dada la edad de la menor.

- Se asigna el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 número NUM000 de DIRECCION000 , Zamora al padre , progenitor custodio a partir de ahora, para que resida en el mismo junto con su hija menor si bien la madre podrá permanecer en el mismo como mínimo hasta el 1 de octubre de 2018 sin perjuicio de los acuerdos que a este respecto puedan alcanzar las partes.

- Se establece como pensión alimenticia que la madre ha de satisfacer a favor de su hija menor la de 40 Euros mensuales que serán satisfechos dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe, cantidad actualizable conforme al IPC, ello sin perjuicio de poder revisarse la misma si la situación económica de la progenitora mejorase debiendo en ese caso pasar a ser el 30 % de los ingresos de la misma.

Se mantienen en su integridad el resto de medidas acordadas en la sentencia antedicha que no hayan sido objeto de modificación.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de junio de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado nº 6 de Zamora, en fecha 24 de Julio de 2018 , en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido en dicho Juzgado con el número 104/2018 a instancia de Dª Frida , contra D. Benigno El recurso se formula por la representación de Dª Frida y en él se recurren los pronunciamientos relativos al uso de la vivienda familiar que la Sentencia otorga al padre para que resida en el junto a la hija y a al establecimiento en favor de la hija y a cargo de la madre de una pensión de alimentos por cuantía mensual de 40€, con actualización conforme al IPC y la posibilidad de revisión en el caso de que la madre mejorara en su situación económica, en cuyo caso pasaría a fijarse en el 30% de los ingresos que percibiese.

El recurso de apelación se basa en la consideración de que la madre carece de ingresos suficientes para atender a sus necesidades de alojamiento, siendo el interés más necesitado de protección, solicitando el uso temporal de la vivienda hasta que mejore su situación económica o, al menos, hasta la fecha interesada por el Ministerio Fiscal de 1 de julio de 2019 y la imposibilidad de hacer frente a la pensión de alimentos.



SEGUNDO . - USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

En relación con el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, el artículo 96 del Código Civil determina la atribución a los hijos y el progenitor con el que van a convivir, siendo esta la regla general a aplicar.

Es cierto, como se señala en el recurso de apelación, que esta regla tiene excepciones en supuestos concretos en los que se estima que el uso se debe atribuir al progenitor no custodio en atención a la concurrencia de circunstancias excepcionales que hacen que sea él el que represente el interés más necesitado de protección. En todo caso, en estos supuestos, la atribución del uso del domicilio familiar se establece de forma temporal y no indefinida y en este caso además que consideramos que existe un interés a proteger que es el de la hija que convive con el padre y que realiza sus estudios en Zamora mientras que él mantiene su domicilio en DIRECCION001 , es que ya se han sobrepasado los períodos temporales a los que se hace referencia en el recurso. Estamos ya a mediados de Julio y la petición del Ministerio Fiscal fue el mantenimiento en la vivienda hasta primeros de éste mes.

Entendemos que desde que se dictó la Sentencia de primera instancia ha transcurrido más de un año que constituye tiempo suficiente a los efectos del uso temporal pretendido y a la adaptación de la nueva situación de la recurrente y, por ello, estimamos que debe concederse un plazo de un mes desde la firmeza de esta Sentencia para desalojar la vivienda.



TERCERO . - PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La obligación de prestación de alimentos viene impuesta a los progenitores como uno de los deberes derivados de la patria potestad y se mantiene más allá de la misma en los casos en los que, habiendo adquirido la mayoría de edad la dedicación a los estudios o la falta de trabajo no les permitan una vida independiente.

Es cierto que a la hora de fijar los alimentos debe tenerse en cuenta las necesidades de la persona beneficiaria y las posibilidades del obligado a prestarlos, pero debe tenerse en cuenta que estamos ante una cuestión de orden público y que el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, viene a establecer que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 C.C ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad . Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos , pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa en el que resulta evidente la escasez de medios económicos con los que cuenta la obligada a alimentos (documentos 6 y siguientes de la contestación a la demanda), en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor , siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad.

Esta jurisprudencia es reiterada en otras Sentencias del Tribunal Supremo, como la de 2 de marzo de 2015 , que cita la de 12 de febrero de 2015 , que señala que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (EDL 1889/1) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) ( EDJ2014/222756)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En nuestro caso, la pensión de alimentos fijada es proporcional a los ingresos económicos de la madre y desde luego no alcanza el mínimo vital, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación.



CUARTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En atención a todo lo expuesto anteriormente, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza de las acciones que se ejercitan.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Frida frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora, en fecha 24 de julio de 2018 y en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 104/2018 , procede la confirmación de dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.