Sentencia CIVIL Nº 262/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 849/2018 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 849/18

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-2-2016-0014725

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000849/2018-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001149/2016

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ALICANTE

Apelante/s:BAHIA DE ALICANTE S.L.

Procurador/es: LUIS M. GONZALEZ LUCAS

Letrado/s: MIGUEL JUAN PASTOR DANIEL

Apelado/s:ANTONIO PEIRO ALEJANDRE S.L., Gregorio y C PROPIETARIOS DIRECCION000 Procurador/es : ICIAR ZAMORA HERNAIZ y LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE

Letrado/s: BIENVENIDO LOPEZ BENITEZ y MIGUEL ANGEL FRANCO DURAN

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a dieciséis de julio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000262/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BAHIA DE ALICANTE S.L., representada por el Procurador Sr. GONZALEZ LUCAS, LUIS M. y asistida por el Ldo. Sr. PASTOR DANIEL, MIGUEL JUAN, frente a la parte apelada ANTONIO PEIRO ALEJANDRE S.L., D. Gregorio y C PROPIETARIOS DIRECCION000, representadas por la Procuradora Sra. PEREZ DE SARRIO FRAILE, LAURA y Procuradora Sra. ZAMORA HERNAIZ, ICIAR y asistidas por el Ldo. Sr. FRANCO DURAN, MIGUEL ANGEL y Ldo. Sr. LOPEZ BENITEZ, BIENVENIDO respectivamente, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001149/2016 se dictó en fecha 03- 06-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representado por la procuradora Sra. Pérez de Sarrio Fraile, contra BAHIA DE ALICANTE S.L., y EUROGESTION S.A. representadas por el procurador Sr. González Lucas, Felix representado por el procurador Sr. Fernández Arroyo y Gregorio y JOSE ANTONIO PEIRO ALEJANDRE S.L., representados por la Procuradora Sra. Zamora Hernáiz, debo condenar y condeno al pago solidario de 255.984,14 euros a cargo de promotorconstructor de la obra Bahía de S.L., y el arquitecto técnico D. Felix.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada

condenada.

Las costas devengadas por la intervención procesal de D. Gregorio y Jose Antonio Peiro Alejandre S.L., deberán ser abonadas por el codemandado D Felix.'

Que en fecha 03-7-2020 se dictó auto aclarando la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Aclarar la sentencia de fecha 3 de junio de 2018 condenando a Bahía de Alicante. S.L, al pago de las costas devengadas por intervención procesal de D. Gregorio ky Jose Antonio Peiró Alejandre S.L, en la presente litis

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BAHIA DE ALICANTE S.L., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000849/2018 señalándose para votación y fallo el día 30-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alicante, interpuso demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 del Código civil por los daños que presentaba el edificio y que obligaban a la rehabilitación integral de la fachada, el muro cortina de la escalera y parte de la tabiquería interior de las viviendas. La demanda fue dirigida contra la promotora y constructora Bahía de Alicante SL y contra el arquitecto técnico que intervino en la ejecución de la obra D. Felix, interesando que fueran condenados de forma solidaria o alternativamente individualizada al pago de la cantidad total de 284.426,83 euros con intereses legales y costas, de acuerdo con el presupuesto de reparación formulado por el ingeniero civil y arquitecto técnico D. Avelino con base en el informe de patologías elaborado por el ingeniero técnico de obras públicas D. Benjamín. La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda y condenó a los dos demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 255.984,14 euros así como al pago de las costas del juicio. Esta resolución es recurrida en apelación por la representación de Bahía de Alicante SL.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso la apelante pretende que se revoque la sentencia en el sentido de 'estimar la procedencia de la llamada al proceso como parte demandada del Arquitecto D. Gregorio, ordenándose retrotraer al momento procesal anterior a la sentencia entrando en el fondo del asunto respecto a él, con condena o absolución del mismo según proceda, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y demás que proceda en Derecho'. Esta pretensión es inviable:

A.- Según se ha dicho la demanda no iba dirigida contra el Sr. Gregorio, arquitecto superior que intervino en la obra como proyectista y director de la ejecución. Fue la ahora apelante quien solicitó su intervención provocada en el proceso al amparo del art. 14-2 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (folios 887-889).

B.- Como es bien sabido la intervención provocada de un tercero a instancia del demandado no confiere a aquel la condición de parte demandada, salvo en los casos de sucesión previstos en la regla quinta del artículo 14-2 en relación con el art. 518, ambos de la Ley de enjuiciamiento civil, o cuando a raiz del traslado a que se refiere la regla segunda de dicho artículo el demandante manifieste su voluntad de ampliar la demanda contra el tercero llamado a la causa ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013, con todas las que en ella se citan).

C.- En el caso presente es obvio que no ha habido sucesión y tampoco puede considerarse que la parte actora haya ampliado subjetivamente la demanda dirigiéndola contra el Sr. Gregorio. En efecto, la parte actora evacuó el traslado manifestando 'que esta parte no se opone a la misma, no mostrando objeción a que sean llamados al proceso Gregorio y Jose Antonio Peiró Alejandre SL' (folio 916). Resulta evidente que esta simple 'no oposición' a la participación de una persona en el proceso no puede tomarse como la voluntad positiva de dirigir pretensiones frente a ella, y otro tanto cabe decir del hecho de haber aportado dos copias de la demanda para entregar a dichas personas, aportación que fue realizada en estricto cumplimiento del requerimiento formulado por auto de 28 de diciembre de 2016 (folios 917 y siguientes). En el devenir ulterior del proceso la demandante no se ha apartado de esta línea de actuación, ya que si se analizan sus intervenciones en la audiencia previa y en la fase de conclusiones del juicio se advierte que, salvo algún momento puntual en que por evidente error léxico ha incluido al Sr. Gregorio entre los demandados o ha hablado del 'arquitecto superior' cuando quería referirse al arquitecto técnico, ha actuado siempre bajo la suposición de no considerar al Sr. Gregorio responsable de las patologías constructivas denunciadas y nunca ha pedido que fuera condenado al pago de cantidad alguna.

D.- Es cierto que el Juzgado en el auto antes mencionado, al admitir la intervención del Sr. Gregorio manifestó que sería considerado como parte demandada a todos los efectos. Pero el error en que incurrió dicho auto por considerar de aplicación el art. 13 de la Ley de enjuiciamiento civil no puede alterar la realidad de las cosas, que es la descrita en el apartado anterior; y no puede estimarse que haya causado indefensión material a la parte ahora apelante pues si atendiendo a una petición formulada por ella el Juzgado acordó cosa distinta de lo pedido, era a la peticionaria a quien competía interponer el oportuno recurso contra dicha resolución, de manera que los perjuicios que de ella pudieran seguirse serían imputables a su propia pasividad.

E.- En último término, según el planteamiento de la recurrente, la infracción procesal no se habría cometido en el auto antes mencionado, sino al dictar sentencia, por no haber resuelto sobre 'el fondo del asunto' en relación con la participación en la obra del Sr. Gregorio y las eventuales responsabilidades de ello derivadas. Pero hay que hacer notar que de conformidad con lo previsto en el art. 465-3 de la Ley de enjuiciamiento civil las infracciones procesales cometidas al dictar la sentencia de primera instancia no dan lugar a nulidad de actuaciones sino que es el Tribunal de apelación quien en su sentencia ha de resolver la cuestión y, desde luego, salvo algún error también puntual en el tratamiento de la posición procesal de los terceros intervinientes, esta Sala nada tiene que corregir en los términos de la apelada al respecto pues según se ha dicho la comunidad de propietarios demandante no ha dirigido ninguna pretensión frente al Sr. Gregorio, de forma que no hay objeto posible de condena o absolución.

F.- No se ha formulado pretensión impugnatoria separada al respecto pero cabe indicar que dados los términos en los que el fundamento jurídico octavo de la sentencia analiza la responsabilidad por los vicios constructivos, que tampoco han sido impugnados, la condena de la apelante al pago de las costas causadas a los intervinientes es conforme con los criterios jurisprudenciales sobre la materia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012).

TERCERO.- En orden a la cuantificación de los daños la sentencia toma como punto de partida la descripción de los mismos y la propuesta de reparación contenida en el informe pericial adjunto a la demanda, que presupuestaba la reparación en 372.314,73 euros por todos los conceptos. Ya la demandante por su propia iniciativa había excluido de dicho presupuesto las partidas de gastos generales (13 por ciento) y beneficio industrial (6 por ciento) y había reducido el IVA aplicable al 10 por ciento (en lugar del 21 por ciento que figura en el informe pericial), y así se reclamaron sólo 284.426,83 euros. El Juzgado teniendo en cuenta las manifestaciones del perito según las cuales había realizado una 'estimación generosa', de alrededor de un 10 por ciento adicional, para anticipar problemas que pudieran surgir durante las obras, consideró improcedente dicho incremento y redujo el principal a la suma de 255.984,14 euros, por la que ha estimado la demanda.

La recurrente impugna esta valoración y entiende que ha de estarse a lo que considera coste real de las obras, que según ella asciende a 221.837 euros, representada por la suma de las certificaciones emitidas por EDICLISA, empresa constructora con la que la comunidad contrató la realización de los trabajos. Dando por buena dicha suma (aunque salvo error u omisión las 17 certificaciones obrantes a los folios 1236-1256 importan una cantidad ligeramente inferior), no puede considerarse que agote los perjuicios sufridos por la comunidad demandante: a) en primer lugar, porque con dichas certificaciones se supera prácticamente el precio convenido por la totalidad de la obra que aparece en el contrato y que ascendía a la suma de 199.676,29 euros más el IVA y la solicitud de licencia (folio 1213), y no obstante ello a la fecha del juicio seguían ejecutándose trabajos con el correspondiente coste, por lo que cabe asumir el criterio del Juzgado de que las certificaciones pagadas no suponen el total que representará el coste final de la obra; b) en segundo lugar, porque en ello incide también el hecho de que en el contrato de obra no se incluyeran determinados conceptos, alguno de ellos mencionado en el propio contrato (impuesto de construcción, tasas por ocupación de la vía pública y/o tasas de la licencia de obras) y otros cuyo pago anterior y directo por la comunidad de propietarios demandante consta en las actuaciones por los correspondientes justificantes (folios 1231-1235).

En consecuencia, la opción del Juzgado por el cálculo del informe pericial, con las salvedades antedichas, no merece ningún reproche sino que se ajusta a la realidad del daño y al principio de reparación íntegra del perjuicio causado, por lo que este particular del recurso también ha de rechazarse.

CUARTO.- Como último motivo se denuncia infracción del art. 394, apartados 1 y 2, de la Ley de enjuiciamiento civil, alegando que la restricción cuantitativa a que se refiere el fundamento jurídico anterior tiene entidad suficiente para entender que la demanda no ha sido estimada sustancial sino parcialmente, lo que conllevaría la no imposición de las costas de primera instancia. Sin embargo, la Sala considera que dicha condena es enteramente ajustada a Derecho no sólo porque la demanda contenía una prudencial estimación del valor de las obras a realizar de manera que la diferencia en el resultado final no afecta a lo que es esencia del debate, sino porque los demandados han desatendido las reiteradas reclamaciones de la comunidad de propietarios, reclamaciones que comenzaron a formularse ya en 2002 y que han incluido la celebración de dos actos de conciliación sin avenencia (folios 39-83 y 771-784), y esa desatención reviste especial gravedad a la vista de la entidad de los daños y del peligro de desprendimientos de la fachada que motivó la intervención municipal y el requerimiento a la comunidad para la realización de las obras con urgencia en fecha 20 de octubre de 2014 (folios 255-259).

QUINTO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bahía de Alicante SL, representada por el Procurador Sr. González Lucas, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, con fecha 3 de junio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0849-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0849-18;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.