Sentencia CIVIL Nº 262/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 309/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00262/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 36042 41 1 2018 0000030
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2018
Recurrente: RECICLADOS XINZO SL
Procurador: MARIA MERCEDES DE MIGUEL GONZALEZ
Abogado: JOSE MARIA BELLO RIVAS
Recurrido: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE ALXEN
Procurador: NIEVES ROSARIO FERNANDEZ SUAREZ
Abogado: MARIA JOSE GONZALEZ BEA
S E N T E N C I A Nº: 262/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veintisiete de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2
de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 309 /2019, en los
que aparece como parte apelante, RECICLADOS XINZO SL, representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. MARIA MERCEDES DE MIGUEL GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA BELLO RIVAS, y
como parte apelada, COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE ALXEN, representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. NIEVES ROSARIO FERNANDEZ SUAREZ, asistido por el Abogado D. MARIA
JOSE GONZALEZ BEA, sobre declaración extinción de contrato, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE ALXEN representada por la Procuradora Doña nieves Fernández Suarez contra la empresa RECICLADOS XINZO SL proceden los siguientes pronunciamientos: 1. declaro la extinción del contrato de superficie de fecha 24.07.2009 firmado entre ambas partes por incumplimiento del superficiario de las condiciones pactadas 2.Condeno a la parte demandada RECICLADOS XINZO SL a retirar los materiales depositados que contienen lodos y RCDS y dejar libre la cantera de dichos residuos. Con imposición de costas a la parte demandada 3. desestimo la demanda reconvencional formulada por RECICLADOS XINXO SL con imposición de costas a la parte demandada reconviniente'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación de la sentencia apelada en cuanto se oponga a la siguiente.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia concluye con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención.

Las dos partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato de constitución de derecho de superficie, otorgado el 24 de julio de 2009, cuyo objeto declarado es la restauración del espacio abandonado de la cantera Fraga, mediante un relleno sobre el cual se realizará una plantación según el proyecto previsto.

El pronunciamiento principal de la sentencia es la declaración de extinción del contrato por causa del incumplimiento de las condiciones pactadas por parte de la cesionaria demandada.

Las dos litigantes coinciden en su pretensión de extinción contractual, pero discrepan en la determinación de su causa que recíprocamente se atribuyen.

La Juez a quo explica en el fundamento segundo el incumplimiento por la demandada por el impago del pago del canon convenido y por el depósito de lodos y residuos contaminantes en contra del objetivo de restauración.

Con ello no solo se estima la causa invocada por la Comunidad cedente sino que además se desestima la demanda reconvencional que alegaba la imposibilidad de cumplimiento del contrato por no habérsele otorgado la preceptiva licencia.



SEGUNDO.- El recurso de la demanda impugna ambos pronunciamientos, tanto la estimación de la demanda principal como la desestimación de la reconvencional, y subsidiariamente la imposición de costas.

Es evidente la relación entre los dos pronunciamientos por lo que en las alegaciones del recurso se mezclan argumentos de ambas pretensiones y también con los daños y perjuicios que se reconocen.

En relación a la extinción del contrato hemos de atenernos a su contenido para determinar los incumplimientos que se atribuyen a la demandada.

Está acreditado el impago del canon convenido en las estipulaciones segunda y tercera. Es obligación principal de la cesionaria y no es aceptable su omisión sin una adecuada justificación que habría de participarse en forma a la demandante.

También se acredita la aportación de lodos y residuos contaminantes, en contra de la previsión de la estipulación primera de limitar el relleno a tierras, piedras y áridos reciclados, seguido de un etc. que supone materiales similares pero nunca contaminantes, incompatibles con la proyectada plantación. Como criterio interpretativo la estipulación sexta obliga a la conservación de la flora y la fauna de la zona, así como de su entorno y la normativa en materia urbanística, además de las prescripciones exigidas por los organismos centrales, autónomos y municipales.

La valoración por la Juez a quo de las pruebas documental y testifical, junto con la pericial, acreditan la realización del relleno también con materiales excluidos por el contrato, lo que constituye el incumplimiento declarado por la sentencia.

La demandada se ampara en la imposibilidad de cumplimiento por causa de las actuaciones administrativas que denegaron la licencia de actividad e impusieron la paralización.

En relación a la licencia, su tramitación y obtención sólo corresponden a la demandada, son ajenas a la actora.

La estipulación decimotercera aclara que serán de cuenta y cargo de la demandada todos los gastos relativos a las licencias, permisos y cualesquiera otros relativos a la parcela cedida y actividad que se lleve a cabo.

Más clara todavía es la responsabilidad exclusiva de la demandada por los expedientes tramitados como consecuencia de su actividad de relleno.

En consecuencia cualquier imposibilidad de cumplimiento por las causas alegadas solo es atribuible a la cesionaria y no la exonera del incumplimiento contractual que declara la sentencia apelada.



TERCERO.- Mayor complejidad presenta el pronunciamiento condenatorio relativo a los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato.

La demanda pide que se devuelva la finca en el estado en que se encontraba en el momento del otorgamiento de la escritura y la sentencia estima esta petición de modo sustancial, pues se remite en su fundamentación al perito Sr. Pedro Enrique que informa que además de los materiales inertes convenidos se utilizaron en el relleno lodos de depuradora y residuos de construcción y demolición que afectan al terreno y su entorno. Y este informe propone como solución la retirada del total de lo depositado como única opción con garantía ambiental y de cumplimiento de la normativa.

Hay que diferenciar dos cuestiones. Es indiscutible el derecho de la cedente a la indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con el art. 1124 CC y la estipulación 4ª del contrato que responsabiliza expresamente a la demandada de esos posibles perjuicios.

Pero este derecho en abstracto no se completa con la prueba de un perjuicio concreto. Porque si bien ya se ha declarado probado una serie de actos de depósitos irregulares que constituyen el señalado incumplimiento contractual, por el contrario no se ha justificado la magnitud de esos residuos que hagan necesaria la retirada del total de lo depositado en la cantera, como en definitiva acuerda la sentencia al estimar plenamente la demanda.

La valoración de la prueba por la Juez a quo resulta incompleta. Concede credibilidad a los testigos, lo que es válido, con independencia de su vinculación con la demandante, en relación a actos concretos, que pudieron presenciar, pero no a la contaminación del total del depósito. Sigue plenamente el informe del Sr. Pedro Enrique que se aprecia radical en su conclusión pero muy escueto en su motivación. Y prescinde por el contrario del informe pericial del Sr. Alonso que critica fundadamente el método de análisis seguido por el primero. En la misma línea son varios los expedientes administrativos abiertos a la demandada, pero no pueden valorarse solo los negativos para ella. Lo cierto es que sólo se sancionan actos de escasa relevancia o bien se refieren al otorgamiento o denegación de la discutida licencia. No consta sin embargo expediente tramitado por vertidos ilegales o contaminantes.

De todas las pruebas, la única que puede fundamentar aquella condena es el informe pericial aportado por la actora, y lo consideramos insuficiente a esos efectos, por la desproporción entre su motivación y su conclusión.

Según el propio informe se trata de una superficie de más de 20.000 m2 y el volumen de materiales depositados alcanza 34.000 m3, el mismo que ha de retirarse. El informe se basa en unas catas sobre el terreno, después se determinan en cinco, con una muestra de 2'5 kg sobre la que se realiza el ensayo de laboratorio que completa el informe. No se concreta la ubicación de la o las catas, ni en superficie ni en profundidad, tanto por aplicación de la normativa específica como por la imprescindible precisión en un terreno tan amplio en el que es posible diferenciar distintas zonas con distintos resultados. Se prescinde por completo de unas mínimas garantías y se analiza una única muestra de 2'5 kg. con unos resultados que se extienden sin más a la totalidad de la cantera.

El método sería aceptable en un terreno pequeño pero no en una cantera de las dimensiones de la litigiosa, pues es exigible mayor rigurosidad técnica para fundamentar una condena tan grave como la solicitada.

No se excluye la responsabilidad de la demandada por los vertidos ilegales que haya efectuado, pero el perjuicio concreto de la actora no está bien determinado con la prueba aportada y no se corresponde con la retirada del total del material depositado, petición única de la demanda.



CUARTO.- Se estima por tanto el recurso para rechazar la segunda pretensión de la demanda.

Y en consecuencia no se hace imposición expresa de costas en ninguna de las instancias, la primera por la estimación solo parcial de la demanda y la segunda por la estimación también parcial del recurso ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Reciclados Xinzo, SL confirmamos el primer pronunciamiento de la sentencia relativo a la extinción del contrato, pero la revocamos respecto a la condena impuesta a la demandada, que dejamos sin efecto con desestimación de esta pretensión de la demanda.

No se hace imposición de costas de la demanda.

Confirmamos el pronunciamiento tercero.

No se hace imposición de costas del recurso.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.