Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 262/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1236/2019 de 26 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: TORRES VELA, MANUEL
Nº de sentencia: 262/2021
Núm. Cendoj: 29067370042021100242
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:2292
Núm. Roj: SAP MA 2292:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1236/2019
AUTOS Nº 1524/2017
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso D. Alfredo y Dª. Estibaliz que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª. CONSOLACION PRIEGO CANTARERO y defendidos por el Letrado D. LEONARDO FRANCISCO SOUVIRON PRIEGO. Es parte recurrida Dª. Filomena que está representada por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada.
Antecedentes
Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
' Si se pasa del profesional en general al Abogado, debe rechazarse todavía más la exigencia de responsabilidad por el resultado. A este respecto es paradigmática la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en 3 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8587) ), en Ponencia del Profesor Gullón, en que se declara que 'El Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano jurisdiccional o la autoridad administrativa), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados', añadiendo que el Abogado está obligado a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud, y que 'En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas' dejando bien claro que 'el hecho de no haber tenido éxito judicial en su cometido no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad, con la consecuencia de imponerle la carga de probar que aquella falta de éxito estaba fuera de su hacer profesional, en otras palabras, que este ha sido totalmente correcto. No existe norma positiva en nuestro Código civil que tal efecto recoja, pues el art. 1.183, que preceptúa la inversión de la carga probatoria para el deudor, se refiere a la perdida de una cosa determinada debida estando esta cosa en su poder, y tal regla no la extiende a las obligaciones de hacer en los preceptos siguientes. Una hipotética aplicación analógica del art. 1.183 solo sería posible cuando el hacer no se haya efectuado, pero es claro que esta situación no tiene nada que ver con la que se da cuando, por el contrario, el servicio se ha realizado, pero el acreedor estima que defectuosamente. Es este un caso de incumplimiento contractual, cuya prueba debe incumbir al que lo alega ( art. 1.214 del Código Civil). Tan es así, que en la jurisprudencia no se hallan supuestos de pretendida negligencia profesional de Abogado consistentes en un error de planteamiento de la acción como parece deducir el actor en el caso sometido a este juicio o de alegación de las normas jurídicas que se entiendan aplicables, tratándose, por lo general, de negligencias consistentes en inactividad o falta de prontitud, a consecuencia de las cuales se han producido daños y perjuicios. En dicha Sentencia de 3 de octubre de 1998 se condena al Letrado por negligencia, pero por falta de prontitud de la interposición de una demanda contra el Fondo de Garantía Salarial, que determino la prescripción de la acción. En otra Sentencia de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8971), el Tribunal Supremo condena al Letrado, pero no por el mal planteamiento de la demanda, sino por haber dejado transcurrir más de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, lo que determino que prosperara la excepción de prescripción. En la Sentencia de 17 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8735) , el Tribunal Supremo declara la responsabilidad del Abogado que no pide prorroga de la anotación preventiva de embargo y a consecuencia de ello el deudor vende la finca a tercero y se coloca en insolvencia, pero en la Sentencia de 28 de diciembre de 1996, el propio Tribunal sancionó la absolución del Letrado que no había solicitado el embargo preventivo, no por negligencia, sino por entender que no podrían hacer frente a la fianza que exigiría el Juez. En la Sentencia de 14 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3106) , el Tribunal Supremo establece la condena del Letrado que, sobreseída causa penal por accidente, omite informar al cliente de la posibilidad de exigir responsabilidad civil extracontractual, y prescribe la acción por transcurso de un año. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la de las Audiencias se hallan supuestos de tales negligencias, como dejar caducar una demanda de retracto, no interponer en tiempo y forma el recurso de casación y dejar transcurrir el tiempo sin interponer la querella criminal, dando lugar a que en el ínterin prescriba el delito ( Sentencias de 17 de noviembre de 1995 ; de 9 de diciembre de 1997 ; de 28 de enero y de 25 de junio de 1998 (RJ 1998, 5013) , entre otras),
La jurisprudencia, así mismo, ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, y 21 de junio de 2007). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues ésta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007, entre otras
Se fundamenta el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada en la instancia por la Sra. Magistrada Juez, al entender que no ha sido valorada de forma lógica y racional y no incidir en todos los elementos probatorios obrantes en autos propuestos por su representación. Al respecto el estudio pormenorizado, detallado y preciso que la juzgadora realiza de las pruebas practicadas respecto de la cuestión litigiosa, especialmente de la documental aportada e interrogatorio de parte practicado, no queda desvirtuado por las alegaciones de los recurrentes fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como
En efecto, para la resolución de la cuestión litigiosa debe partirse de la relación de hechos probados que a la vista de la valoración probatoria que efectúa la juzgadora se contienen en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada, a saber:
En efecto, no solo las supuestas contradicciones en que se dice incurrió la letrada demandada sobre el objeto del encargo o sobre diferentes aspectos de las actuaciones llevadas a cabo por aquella en cumplimiento de dicho encargo, que no son tales al no resultar acreditadas, carecerían de trascendencia en orden a la resolución de la cuestión litigiosa, sino que partiendo del hecho de que no consta que los actores entregaran a la demandada toda la documentación a que aluden, concretamente la comunicación recibida de la promotora, de fecha 26 de octubre de 2009, en la que se les hacía saber que las obras de la vivienda comprada habían finalizado y contaban con licencia de primera ocupación, comunicándoles que el otorgamiento de escritura pública tendría lugar entre el 9 y el 22 de noviembre de 2009, prueba que conforme a la doctrina precedente corresponde a dicha parte actora, entiende la Sala que partiendo de la comunicación recibida de dicha promotora, de fecha 29 de abril de 2008, en la que la propia Inmobiliaria le comunica que el 4 de marzo anterior fue declarada en concurso voluntario, y que harán cumplir su compromiso, comunicándoles la fecha de terminación de la vivienda para formalizar la venta en escritura pública, así como que podian ejecutar la póliza de aval bancario o reclamar a la propia promotora que se encuentra en situación concursal, para recuperar las cantidades entregadas a cuenta, facilitándoseles el teléfono de una letrada para realizar las gestiones oportunas o informarles del procedimiento a seguir, ninguna responsabilidad cabe atribuir a la letrada demandada en el resultado fallido de la gestión de cobro objeto de encargo.
Todo ello, de una parte, porque tras las averiguaciones realizadas por esta para conocer el estado en que se encontraba el procedimiento concursal no era posible ejecutar la póliza, al haberse extinguido la misma por resolución del contrato, por no haber denunciado los actores recurrentes el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda como causa resolutoria del mismo y ser requeridos por la promotora para el otorgamiento de la escritura pública de venta, sin comparecer al efecto en la Notaria. Incomprensiblemente los recurrentes no ejecutaron dicho aval ni se integraron en el concurso dentro del plazo establecido para ello, dando lugar con su actitud pasiva y omisiva a la extinción de dicha garantía y a la imposibilidad de integrarse en el concurso y reclamar su crédito. Por tanto, a la fecha en que contactaron con dicha Letrada el día 9 de diciembre de 2019, más de un año después de ser requeridos para el otorgamiento de escritura pública de venta, no podía ejecutarse la garantia que estaba extinguida, según la Disposición Adicional Quinta de la Ley 57/68, ni tampoco era factible reclamar el crédito en el concurso por haber transcurrido el plazo concedido por el Juzgado de lo Mercantil para ello.
Tampoco es óbice a lo anterior su alegada falta de conocimientos jurídicos sobre la materia, cuando se le ofreció desde el principio asesoramiento de letrado para informarse y, en su caso, efectuar las reclamaciones correspondientes.
No es discutible, pues, además, así consta en la hoja de encargo, que no se les garantizó a los recurrentes resultado favorable alguno respecto de las gestiones encomendadas a la letrada demandada. Dicha letrada intentó hacer efectiva la reclamación del crédito en el procedimiento concursal, única vía que consideró factible, aunque con resultado negativo, dado el tenor del art. 92 de la Ley Concursal y a la vista de que el concurso data de marzo de 2008 y la visita de los clientes se produjo en diciembre de 2010.
Resultan por tanto irrrelevantes para la resolución de la cuestión litigiosa las posible contradicciones en que incurrieron actora y demandada en sus respectivos interrogatorios de parte, puestas de manifiesta por las partes en sus respectivos escritos de recurso e impugnación del mismo, ante el hecho constatado de que a la fecha del encargo profesional ninguna de las acciones a ejercitar tendentes a recuperar su crédito por los actores podía prosperar, como de hecho se les anticipó en la reunión mantenida al efecto, por lo que ninguna exigencia de responsabilidad cabría exigirle a la letrada demandada por el motivo invocado.
El motivo ha de ser desestimado.
Como ya estableció esta Sala en su sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018, dictada en el rollo de apelación nº 1158/17, con cita de la SAP de Barcelona, Sección 16, de 22 de marzo de 2017, procesalmente la excepción de referencia se configura como una facultad del órgano judicial ( SSTS de 30 de junio de 2009 y de 10 de febrero de 2010), discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada en cada caso concreto, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. La doctrina de la jurisprudencia menor, por lo general, ha fijado dos requisitos necesarios para apreciar la concurrencia de la regla del vencimiento atenuado o mitigado: la seriedad de la duda, por una parte, y su razonabilidad y fundamento objetivo, por otra.
No obstante, la cabal hermenéutica de la expresión utilizada por el legislador precisa dos matizaciones: en primer lugar, las 'serias dudas de hecho o de derecho ' han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisorio serias dudas de hecho o derecho ; y, en segundo lugar, la expresión, según declara la Sentencia del TS 13 de octubre de 2003, 'como excepción a la regla del vencimiento ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma'.
Desde esta perspectiva, valorada la situación concurrente en autos esta Sala estima que la imposición de costas que se realiza en la sentencia es ajustada a Derecho no sólo por la aplicación del principio objetivo del vencimiento, sino porque no puede decirse que en el presente conflicto nos encontramos ante serias dudas de hecho o de derecho como exige el art. 394 núm. 1 LEC, para justificar la no imposición de costas, cuando es un hecho indiscutido que cuando se produjo el encargo profesional no era factible el exito de las acciones que podían ejercitarse para la recuperación por los actores de la cantidad anticipada en la compra de una vivienda, debido a su propia actitud pasiva y omisiva cuando fue informada de las actuaciones que podía llevar a cabo a tal fin.
Procede, pues, desestimar el recurso y, en su consecuencia la integra confirmación de la sentencia apelada.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D Alfredo y Dª Estibaliz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, de fecha 22 de abril de 2019, en los Autos de Juicio ordinario nº 1524/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.
Notificada que sea la presente resolución remítase la misma al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

