Sentencia CIVIL Nº 262/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1111/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001111/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001059/2020

SENTENCIA Nº 262/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1059/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Trinidad, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Esther Escudero Mora y dirigida por el Letrado Sr. Mauricio Fernández Soriano, y como apelada Dª María Luisa y D. Carmelo representados por el Procurador Sr. Francisco Javier Maseres Sánchez, siendo tambien apelada Dª Adolfina representada por el Procurador Sr. Ramón Miguel Amorós Lorente y dirigida por el Letrado Sr. Jerónimo Sarmiento Morato.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Esther Escudero Mora, en nombre y representación de Dña. Trinidad, fijando una servidumbre de paso sobre la finca NUM000, hasta el punto donde comienza la servidumbre a favor de dicha finca sobre las fincas propiedad de Da. Adolfina, que seguirá en las mismas condiciones actuales, pudiendo la parte actora emplearla como paso, siendo la servidumbre sobre la finca NUM000 constituida mientras no exista otro acceso por otra finca, con una anchura de 1,20 metros, debiendo ser indemnizada dicha finca en base a la valoración contenida en el informe pericial aportado por los codemandados Carmelo María Luisa, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Trinidad en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1111/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto del recurso

La sentencia de primera instancia tras analizar la prueba practicada estima parcialmente la demanda y declara la existencia de una servidumbre de paso sobre la finca NUM000, pero deniega la servidumbre en los términos que pretende la actora, por las razones que constan en la resolución recurrida.

Se recurre la sentencia por la parte actora, en esencia, que existe error en la valoración de la prueba sobre la necesidad de que se establezca una servidumbre de paso con una anchura de 3 metros mínimo en su trazado habilitada para el paso de personas y vehículos de cuatro ruedas, y que no se ha declarado la afectación de la finca NUM001 del Registro de la propiedad, como predio sirviente por entender que la vivienda existe y está siendo habitada, que además es legalizable, y que la finca puede ser explotada desde el punto de vista agrícola, y que se destinaba a ello con carácter previo a la construcción de la vivienda y a la privación de paso por la finca de la demandada sra Adolfina. Que en su opinión sin queda acreditada la necesidad de dicha servidumbre y que se debe dar lugar a la constitución de la servidumbre interesada en la demanda. Todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Por los codemandados Sres. Carmelo María Luisa, se opone al recurso interpuesto, por entender que la resolución recurrida es acorde con lo que ellos sostuvieron en su contestación, indicado en todo caso que lo que procede es mantener la resolución recurrida, dado que la valoración probatoria es ajustada a derecho, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

Por la codemandada sra Adolfina, se opone al recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

SEGUNDO.-En lo relativo al error en la valoración de la prueba, jurisprudencia a tener en cuenta.

Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, que es acogido por esta sala, entre otras en nuestra sentencia de 8 de julio de 2021, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y concretamente respecto de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.'.

También la STS de 14 de junio de 2010 que ' El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.'.

Ciertamente, estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que con también tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

TERCERO.-En relación al fondo del asunto

A la vista de lo actuado en este proceso, y de las alegaciones de las partes, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el fundamento precedente, debemos reseñar que, tal y como razona la resolución recurrida, lo que se pretende es la constitución de una servidumbre de paso, y para ello debemos de partir que existe jurisprudencia que señala que la constitución de una servidumbre de paso necesaria de carácter permanente tiene su fundamento en el art. 564 del Código Civil, que recoge la denominada servidumbre real forzosa o coactiva, para el supuesto de una finca o heredad que queda enclavada, y sin salida a camino público, sin tener en cuenta otras circunstancias geográficas ni de titularidad de los vecinos colindantes. Como requisitos determinantes de la exigencia del paso, se destacan tradicionalmente, los siguientes:

1) Que quien lo solicite sea propietario de una finca o heredad. Por tanto, y sin mayores comentarios a este presupuesto, no limitado exclusivamente al propietario, sino también al titular de un derecho real, la apelante, en este supuesto, estaría plenamente legitimada para el ejercicio de la acción, pues este elemento no se discute.

2) Que se solicite de los propietarios de las heredades vecinas; es preciso la convocatoria al litigio de todos los propietarios de las fincas vecinas, que pudieran verse gravados por la servidumbre a establecer, como precisó de forma reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de Febrero de 1.927 , 17 de Noviembre de 1.930 , 5 de Julio de 1.954 , 26 de septiembre de 1.967 , 3 de Julio de 1.968 y 29 de Marzo de 1.977 , entre otras muchas). Tal requisito tampoco se cuestiona en esta alzada.

3) Que la finca o heredad se encuentre enclavada entre otras ajenas, sin salida a camino público como hecho presente, por los medios normales o habituales.

4) Necesidad de exigir el paso, que ha de ser verdadera, no fruto de la arbitrariedad, concurrencia o capricho, que debe ser analizado atendiendo a las reales que presente la finca, esto es, si es una finalidad rústica o agrícola, o bien urbana y que medios son necesarios en relación con el destino y características del predio.

5) Ocasión del menor perjuicio posible o daño al predio sirviente.

6) Que medie la previa indemnización que, en defecto de acuerdo, ha de ser establecida en esta vía judicial

Partiendo de dichas premisas, observamos, tal y como razona la resolución recurrida, que las fincas que resultan afectadas por el presente litigio, en su día pertenecían a un único propietario, que la de los actores, tiene una servidumbre de paso constituida a su favor, que ya venía establecida desde antes del presente pleito, por una vereda que discurre entre las parcelas de la Sra. María Luisa y Sra. Rocío, tal y como consta en la escritura de adicción y aceptación de herencia aportada por la actora, obrante al dorso del folio 52 de las presentes actuaciones, y que coincide con la servidumbre de paso que consta constituida en la relación a finca NUM001, en la escritura de manifestación de herencia aportada por la Sra. Adolfina, obrante al dorso del folio 203 de estos autos.

Resulta por tanto evidente, según exponen los demandados y acoge la resolución recurrida, que la finca de los actores ya tienen constituida una servidumbre de paso por la que venía accediéndose a la propiedad de la parte actora, con unas dimensiones, que son las que se reseñan en la resolución recurrida.

Partiendo de dicha premisa, lo que se pretende por la parte actora es la constitución de una nueva servidumbre con unas dimensiones más amplias que permitan el paso de vehículos para atender las necesidades de la actora en relación a a la vivienda que tiene construida en su parcela, y a la explotación de la finca.

Dicho esto, debemos tener presente, como ya dijéramos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2010 que los arts. 564 y siguientes del Código Civil , regulan la constitución de la servidumbre forzosa del paso y determinan su anchura legal. La finalidad de dicho precepto no es otra que el de consagrar el principio 'utiliter uti' o de utilidad objetiva del servicio, de tal forma que no puede considerarse que concurran los requisitos necesarios para la constitución de servidumbre en aquellos casos en que tal utilidad objetiva no se desprende de las circunstancias concurrentes, y así en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1977 , se declara que 'la finalidad perseguida por el precepto, así como el espíritu que lo anima afectan al denominado predio dominante, al objeto de permitir su comunicación y salida al exterior, sin depender del simple acuerdo de voluntades de los interesados, por lo que tiene carácter forzoso y más que de propia servidumbre predial configura el instituto de auténtica limitación legal al derecho de propiedad; pero también y principalmente, por lo que interesa al predio sirviente, en cuanto se exige que responda, no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad'. Por tanto, el art. 564 del Código Civil impone la servidumbre siempre que no responda al capricho o simple conveniencia del titular del predio dominante, sino a una verdadera necesidad; que medie la correspondiente indemnización (arts. 564, 568 y 569) y que el paso se dé por el punto menos perjudicial al predio sirviente.

Es por ello que la STS de 20 de diciembre de 2005 insiste en que 'la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas'. En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977 ).

También la STS de 13 de junio de 1989 en que 'El requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso no implica la total carencia de salida a camino público del fondo a cuyo favor se pretende constituir, sino que también se da cuando la salida existe, sea insuficiente para atender las necesidades de aquél, tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es exponente la sentencia de 29 de marzo de 1977 que establece, acogiendo la doctrina de las varias sentencias que cita, que 'se exige que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad' según se dice inequívoca y terminantemente en los artículos 564, párrafo segundo, 566, 569 (donde se habla de 'indispensable) y 570, párrafo tercero todos ellos del Código Civil , de tal modo que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (art. 568), teniendo siempre que mediar la pertinente indemnización (artículos 564, 568 y 569), y ordenándose en el 565, que el paso tendrá que darse 'por el punto menos perjudicial al predio sirviente'; todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y consiguientemente a los términos 'enclavada entre otras ajenas', 'salida a camino público' y sobre todo al concepto específico de éste; doctrina que aplicada al caso objeto de este recurso, conduce a la desestimación de los dos motivos en que aquél se articula y en los que, por el cauce del ordinal 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia 'violación por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil , en relación con lo establecido en el artículo 566 del mismo Cuerpo Legal ' e 'interpretación errónea del artículo 566 del Código Civil ya que la sentencia que se recurre en su considerando 1.º desestima la demanda, en base al citado precepto legal'. En efecto, al entender la Sala de apelación que la senda de un metro que establece es suficiente para la satisfacción de las necesidades del predio dominante, habida cuenta de la superficie de la misma y de la clase y entidad del cultivo a que se destina, no ha infringido los preceptos que se indican en el recurso, puesto que la Sala, valorando acertadamente las pruebas practicadas y especialmente los informes periciales emitidos, ha tenido en cuenta las reales necesidades que surgen de la explotación del predio dominante y los medios mecánicos que han de utilizarse en ésta, sin que, en virtud del carácter restrictivo que rige la imposición de gravámenes de esta naturaleza, puedan exigir los recurrentes el paso de cualquier tipo de vehículos o maquinaría agrícola a su finca limitando el dominio de los titulares de los predios colindantes, cuando el uso de tales medios mecánicos de explotación, distintos de los apreciados en la instancia, no se ha revelado útil ni necesario para el mayor rendimiento del cultivo existente en la finca, sin que puedan atenderse las razones de comodidad que del uso de los vehículos y maquinaria a que se refieren los recurrentes, puedan derivarse para ellos.'.

Incluso la vetusta STS de 13 de marzo de 1901 , decía que 'no tiene derecho a exigir la servidumbre el que ya tiene paso, aunque en su trayecto ocurran desperfectos que impidan o inutilicen el tránsito, siempre que sean susceptibles de reparación'.

En cualquier caso, como ya dijéramos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC , incumbe al demandante demostrar que la salida examinada es insuficiente para atender las necesidades de su finca.

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo cierto es que, tal y como razona la resolución recurrida, no se justifica por la actora, conforme a ella le incumbía, que la vivienda que se entra sobre su finca haya sido legalizada, ni que reúna las condiciones legalidad vigentes, conforme señala, de forma contundente, en su informe el perito sr Baltasar, quien a diferencia del perito de la parte actora, analiza de forma pormenorizada la situación de dicha vivienda, y la posibilidad o no de explotación agrícola de dicha finca, concluyendo que la vivienda que tiene la actora en la misma no consta que se haya realizado conforme a la normativa y permisos municipales que resultan de aplicación, ni se encuentra registrada, así como que la finca no es utilizada para su aprovechamiento agrícola, y tampoco es susceptible de explotación económica, porque tampoco cumple con las unidades mínimas de cultivo establecidas, extremos estos que no resultan desvirtuados por el resto de las pruebas practicadas.

Ahora, se alega por la actora recurrente en su recurso, que ya dijo que la vivienda pudiera ser susceptible de legalización conforme a la modificación introducida por la ley 1/2019, sin embargo, nada de ello se alegaba en la demandada inicial de estos autos, lo que comporta una mutatio libelli argumental que esta vendada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. A este respecto, debemos reseñar que en sentencia de esta sala de 15 de julio de 2019 decíamos: 'Como segundo motivo de recurso opone ahora, sin haberlo verificado en la instancia, la doctrina del retraso desleal en relación con el devengo de intereses, por cuanto los pagos se realizaron en el año 2003 y no se ha reclamado hasta 2016.

Dicha alegación se rechaza de plano por cuanto infringe la prohibición de incurrir en lo que se denomina mutatio libelli.

La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.(SAP Sevilla).

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la recurrente en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte recurrida, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones'.

En base a lo expuesto, dicho motivo de recurso no puede ser acogido.

Además, como bien dice la sentencia recurrida por la parte actora no se prueba ni la legalización de la vivienda, ni que la misma sea susceptible de ser legalizada, pues de ello no consta siquiera, ni que se hayan iniciado los tramites a los que refiere la ley 1/2019 para la legalización de la misma, ni consta informe técnico alguno que avale la posibilidad de legalización de la misma, posibilidad de legalización de la vivienda y de explotación agraria de la finca que niega el perito sr Baltasar en su informe, y que no es contradicho por el resto de las pruebas practicadas en estos autos, tal y como se ha reseñado.

Partiendo de dichas premisas, la postura jurisprudencial expuesta es seguida por la sentencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2007 que señala que la constitución de la servidumbre de paso va ligada a los usos a los que se ha de destinar el predio dominante: '... La anchura de dicha vía ha de ser, según dispone el artículo 566 del Código Civil , la que baste a las necesidades del predio dominante, imponiéndose así el criterio de la necesidad sobre el de la mayor comodidad omera conveniencia para lograr el menor perjuicio para el predio sirviente'.

Y, como recuerda la Sentencia del TS de 16 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3298/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3298 ) la servidumbre de paso forzosa se caracteriza por la necesidad. Al definir tal necesidad, recuerda la sentencia TS 1030/2005, de 20 de diciembre , que la jurisprudencia exige que sea una necesidad real y no ficticia o artificiosa, que no responda a capricho o simple conveniencia. En el presente supuesto, lo cierto es que, según se ha dejado expuesto, la finca de la actora ya tenía una servidumbre de paso, de similares características a las que se recogen en la resolución recurrida, no constando acreditada por la actora, conforme era su obligación, la necesidad de constituir una nueva servidumbre con unas características, que sin duda gravarían, con mayores cargas a los predios sirvientes, toda vez que como razona la sentencia recurrida, no se prueba por la actora, que las necesidades a las que alude, tanto desde el punto de vista agrícola, como desde el punto de vista de vivienda, resultan acordes o amparadas por la normativa que resulta de aplicación, para llevar a cabo tales usos, en los términos que pretende la actora, y en consecuencia, no se puede tener por acreditada la necesidad de establecer una nueva servidumbre en los términos por ella interesados, al no haber acreditado la actora la necesidad de la misma en los términos que exige la jurisprudencia citada, toda vez que la petición de paso en estas circunstancias excede del concepto de necesidad, propio de la servidumbre forzosa que es la que interesa la parte actora, y supone utilidad, en el sentido de beneficio o conveniencia, propio de la servidumbre voluntaria, que no ha sido objeto de reclamación o discusión en este proceso. Y no debemos olvidar que la constitución forzosa de una servidumbre de paso se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia', y en el presente supuesto la finca del actor ya tenía un paso establecidos de condiciones similares a la que establece la sentencia recurrida, y no se ha justificado por la actora la necesidad de esa nueva servidumbre que pretende en tanto en cuento, no consta que la vivienda a la que pretende dar uso con la misma, sea legal ni susceptible de ser legalizada, ni que se hayan iniciado los trámites para su legalización, por lo que a estos efectos no se puede entender que la construcción voluntaria por la actora, en esas condiciones, es decir al margen de la normativa urbanística, pueda suponer un gravamen para el resto de los preciso, y lo mismo acontece en cuanto a la posible explotación de la finca, la cual no consta probado por la actora que se haga un uso de la misma, y no consta que sea susceptible de tal aprovechamiento, por no superar las unidades mínimasde cultivos establecidas, es por ello que se entiende que, ante tal situación, la servidumbre de paso que establece la sentencia recurrida, que es similar a la que ya disponía la finca con anterioridad a dicha sentencia, resulta adecuada a la necesidades reales de la finca, y las alegaciones que efectúa la recurrente para la constitución de una servidumbre más amplia, no se da en las mismas el supuesto legal de necesidad estricta en que aquel artículo se inspira que carece de aplicación so pena de admitir que el cumplimiento de las leyes pueda quedar al arbitrio y habilidad de quien quiera conculcarlos en provecho propio y en perjuicio ajeno.

En definitiva, en contra de lo que sostiene la recurrente y fruto de la revisión por este tribunal de todo lo actuado, resulta imposible advertir en la sentencia recurrida el alegado error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico y la aplicación jurídica llevada a cabo por el Juzgador 'a quo' resulte incongruente y contradictoria con toda la prueba practicada en el procedimiento, puesto que, precisamente de la misma se deriva ineludiblemente, en conjunción con el propio planteamiento de la demanda, que no resulta plasmada en modo alguno la necesidad de la servidumbre en conjunción con el destino que cabe discernir respecto del predio dominante, elementos éstos en todo caso necesarios, pues es obvio que toda servidumbre de paso, como derecho real limitativo del dominio, exige la concurrencia de los requisitos de necesidad y utilidad, que no han quedado debidamente acreditados en autos a la vista de la prueba practicada, por lo que se entiende que la valoración y las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia, resultan acertadas, sin que las mismas puedan ser sustituidas por otras más subjetivas e interesadas, como las que efectúa la parte recurrente, máxime cuando además están desprovistas de prueba suficiente que avalen las mismas, y sirvan para desvirtuar lo fundamentados en la resolución recurrida, a la cual nos remitimos, además de los argumentos ya expuestos por esta sala, lo que comporta la integra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se imponen a la parte recurrente las costas de la apelación, al ser desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Trinidad, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 2 de julio de 2021, que confirmamos en su integridad. Se imponen a los recurrentes las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.