Sentencia CIVIL Nº 262/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 472/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00262/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413486 Fax:983413482/983458513

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.47186 42 1 2020 0008077

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000534 /2020

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES

Abogado: LUIS CARNICERO BECKER

Recurrido: Josefa

Procurador: CRISTOBAL PARDO TORON

Abogado: CARLOS MARTIN SORIA

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL

Dª EMMA GALCERAN SOLSONA

En VALLADOLID, a treinta de junio de dos mil veintidós.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario núm. 534/20 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADADª Josefa, representada por el Procurador D. CRISTOBAL PARDO TORON y defendida por el letrado D. CARLOS MARTIN SORIA, y de otra como DEMANDADO-APELANTEBANKINTER SA, representada por el Procurador D. FERNANDO TORIBIOS FUENTES y defendida por el letrado D. LUIS CARNICERO BECKER; sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 17.6.21, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

'Estimando la demanda promovida por Dª Mª Josefa contra la entidad BANKINTER SA declarando la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato 'Estructurado Santander 17-2' de 11 de julio de 2008 y condenando a la entidad BANKINTER SA a reintegrar a la parte actora la cantidad por esta satisfecha en el momento de la adquisición 50.000€, más los intereses legales de esta suma desde la fecha de compra hasta la fecha de esta sentencia, devolviéndose a la entidad demandada por la parte actora las cantidades brutas percibidas por la demandante en mérito a la tenencia del bono desde la fecha en que fueron abonadas, más los intereses; y la cantidad que resulte de todas esas operaciones, generará el interés legal incrementado en dos puntos a partir de sentencia. Y con expresa condena en costas de la entidad demandada.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de BANKINTER SA se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Alonso-Mañero Pardal.

Fundamentos

PRIMERO-. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL RECURSO.

La entidad mercantil 'BANKINTER, S.A.' interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 534/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Valladolid en la que, estimándose la demanda formulada por Dª Josefa, se declara la nulidad por error vicio de consentimiento, del contrato 'Estructurado Santander 17-2',concertado por la actora con la entidad apelante en fecha 11 de julio de 2008, condenando a la mercantil demandada a reintegrar a la actora la cantidad satisfecha por esta en el momento de adquisición del producto (50.000 €) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de compra y hasta la fecha de la sentencia, devolviéndose a la entidad demandada por la actora las cantidades brutas percibidas en mérito a la tenencia del bono desde la fecha en que fueron abonadas más los intereses, todo lo cual generará a partir de sentencia el interés legal correspondiente, y todo ello con condena en costas a la demandada.

En el recurso de apelación interesa la entidad mercantil apelante la revocación de la resolución dictada en la instancia y que, en su lugar, se dicte otra que desestime íntegramente la demanda formulada por la Sra. Josefa con absolución respecto de los pedimentos de condena realizados y con expresa condena en costas a la actora, tanto de la primera como de la segunda instancia para el caso de que hubiera oposición al recurso.

Se fundamenta la impugnación de la entidad apelante, sucintamente, en los mismos motivos de oposición ya formulados al contestar la demanda, esto es: a) caducidad de la acción; b) errónea valoración de la prueba con respecto al debido cumplimiento por 'BANKINTER' de sus deberes de información y en cuanto al perfil inversor de la actora; c) falta de concurrencia de requisitos para apreciar la existencia de error como vicio en el consentimiento.

SEGUNDO-. SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA REALIZADA POR LA JUEZ DE INSTANCIA.

En relación con la labor probatoria que desarrolla el Juez de Instancia durante la primera fase del proceso en la que nuestro Legislador sitúa la actividad probatoria de las partes, es sobradamente conocido el criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal de Apelación respecto a que la más adecuada solución del recurso interpuesto determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de toda la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por el Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar sin embargo que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que aún a pesar de las amplias facultades revisoras de que goza el Tribunal 'ad quem'solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo'de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora 'a quo'en los errores de valoración o interpretación probatoria que se denuncian en el recurso de apelación, se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que llevan a dicha Juzgadora a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos de la parte apelante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio de la Juez de Instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.

TERCERO-. DECISION DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

En todo caso, y al solo objeto de dar una más cumplida contestación a los términos del recurso de apelación que ha sido interpuesto debe señalarse, a mayor abundamiento de lo que de manera suficientemente detallada y pormenorizada se explicita en la resolución recurrida, que no puede apreciarse por este Tribunal que incurra la Juzgadora de Instancia en infracción legal alguna que justifique la pretendida revocación de la decisión que ha sido adoptada en la resolución que se impugna, dado que de lo actuado, probado y obrante en autos se constata una más que suficiente justificación probatoria que corrobora la decisión adoptada en la resolución recurrida.

I-. Sobre la caducidad de la acción.

Resuelve la cuestión la Juez de Instancia de forma suficientemente detallada, pormenorizada y plenamente ajustada a derecho, con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que han ido marcando la evolución del criterio jurisprudencial del Alto Tribunal con respecto a productos bancarios/financieros como el que nos ocupa de marcado carácter complejo.

Tal y como señala la resolución recurrida, en el presente caso, el contrato celebrado el 11 de julio de 2008 venció con la amortización del producto y términos de las prestaciones entre las partes el día 14 de julio de 2016, de tal manera que esta es la fecha en que tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 16 de junio de 2020 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo STS (Civil sección 1, del 26 de junio de 2019) y en relación a un bono estructurado también de Bankinter S.A. argumenta: '1.- Las dudas interpretativas que pudieron surgir tras la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y que se resumen correctamente en el recurso mediante la cita de las distintas interpretaciones de las Audiencias Provinciales, fueron aclaradas por la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada por otras muchas posteriores. Declaramos en dicha resolución que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Y concluimos que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debía adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto financiero complejo objeto de litigio estaba fijado contractualmente en el mes de julio de 2016, el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad no pudo ser anterior a dicha fecha. Y puesto que la demanda se presentó el 16 de junio de 2020, es patente que no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1.301 del Código Civil.

Pues bien en nuestro caso no se discute que a fecha de vencimiento del bono, 14 de julio de 2016, la pérdida de la inversión se cifra en 32.956,59 €, dado que conforme cotizaban las acciones en aquél momento se le ingresó a la demandante la cantidad de 17.043,41€, cuando su inversión había sido de 50.000 €, de manera que cabe entender que es tan solo una vez vencido el contrato cuando se conoce su resultado económico, que aquí fue la importante pérdida derivada de la contratación del bono estructurado 'Santander 17-2'.Luego desde el 14 de julio de 2016 y hasta el 16 de junio de 2020, en que se interpone la demanda, no habían trascurrido los cuatro años previstos en la norma, por lo que debe estimarse que acierta la Juez de Instancia cuando concluye que la acción ejercitada no estaba caducada, decayendo por ello este motivo del recurso.

II-. Sobre los restantes motivos de impugnación de la sentencia formulados por la entidad apelante.

Ya la STS, del Pleno de la Sala de lo Civil, de 12/01/2015, en un supuesto de acción de anulación de seguro de vida 'unit linked' por error vicio de consentimiento, recoge: '4.- Decisión de la Sala. Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento.

La sentencia del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm.. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

(...)

6.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

... En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco...cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado....

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra....en el sentido de que ' he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... ' y ' declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra.... (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. '.

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a ' informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes ', establece en su art. 12:

'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] '

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco ...estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'

Sigue diciendo la STS de 12/01/2015 que 'Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por el Banco, no por el cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones ... y que el hecho de que el demandante hubiera hecho otras inversiones... no le convierte tampoco en cliente experto, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco..., sin que el banco pruebe que la información que dio al cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

En consecuencia a todo lo dicho y coincidiendo plenamente con la decisión de la Juez de Instancia podemos concluir aquí también, como hace la STS más arriba referida, que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determinó en la clienta que lo contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por el Banco demandado de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa. En nuestro caso el producto no se adecuaba a las preferencias de inversión de dicha cliente, que conocía sin duda el Banco, quien no debió ofrecérselo .... Hubo asesoramiento insuficiente del Banco a la cliente, cuando no una clara contravención entre el riesgo que estaba dispuesta a asumir y el que implicaba el producto contratado.

Teniendo en cuenta todo lo anterior cabe indicar que en nuestro caso no consta que la demandante, minorista y de perfil económico alejado de la condición de 'inversora profesional' que pudiera presumir su cabal y adecuada comprensión de este tipo de productos, tuviera conocimientos financieros suficientes para entender el alcance y riesgo que asumía con la contratación del bono estructurado. No consta, más allá de las declaraciones de empleados de Bankinter que no pueden ser determinantes a estos efectos, que se le facilitará información pre-contractual alguna, ni que se realizara test de conveniencia, por lo que cabe señalar que existió un déficit de información por la parte demandada, que si bien no implica por sí solo la efectiva causación de error invalidante del consentimiento, sí permite presumirlo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, presunción que no se desvirtúa por el hecho de que la demandante hubiera contratado anteriormente otro producto de inversión, 'Depoclip' (producto con capital garantizado), ya que como se recoge en la resolución recurrida eso no le convertía en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

Por todo ello entendemos que la demandante fue asesorada para la suscripción de un producto que supuestamente les ofrecería una alta rentabilidad, pero se les ocultó información relevante sobre su naturaleza y riesgos, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que deba considerarse probado que, cuando fue suscrito el producto, la demandante no era realmente conocedora de la verdadera naturaleza de lo que estaba contratando, esencialmente en lo que se refiere a los riesgos de pérdida del capital invertido.

En consecuencia, y a tenor de lo indicado, se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia de primera instancia.

CUARTO-. SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que las costas procesales causadas en esta segunda instancia le sean impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 17 de junio de 2021 en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 534/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la parte apelante expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.