Sentencia Civil Nº 263/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 292/2007 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00263/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 949/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 292/07, entre partes, como apelante, demandante y reconvenido CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS ALFREDO GARCIA S.L., como apelante, demandado y reconviniente VEGARADA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L. y como apelado y demandado DOÑA Mónica .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 6 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE tanto la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Isabel Quirós, en la representación que tiene encomendada, así como la demanda reconvencional presentada por la Sra. Gabriela Cifuentes, en la representación que tiene encomendada, se condena a la entidad "Vegarada Proyectos y Construcciones S.L", al pago de la cantidad de 6.013,29 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta el completo pago, absolviendo a Doña. Mónica de los pedimentos interesados en su contra en la demanda principal.

Las costas procesales se declaran de oficio.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Construcciones y Contratas Alfredo García S.L y por Vegarada Proyectos y Construcciones S.L, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 7 de marzo del año 2.006 Vegarada Proyectos y Construcciones S.L, en su calidad de contratista de una vivienda unifamiliar en Cuyences cuya ejecución le fue contratada por Doña Mónica , subcontrató, a su vez, con Construcciones y Contratas Alfredo García S.L la aportación de mano de obra para la ejecución de diversas partidas que se relacionan por unidad de obra o medida, pactándose precio por unidad por metro cuadrado, lineal o de elemento de obra concreto.

El subcontratado no concluyó la obra pero emitió diversas facturas por el importe de lo por él ejecutado, cuyo nominal, en junto, asciende a la suma de 28.482,50 euros. Así lo explica la demanda formulada por Construcciones y Contratas Alfredo García S.L, que sigue relatando que de esa suma debe deducirse la de 4.000 euros correspondiente a un pagaré emitido por la demandada (Vegarada) en pago de la factura 3372.006 y para cuyo cobro promovió el juicio cambiario nº 804/2006 de los del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Oviedo y, de otro lado, adicionar la suma de 229,29 euros correspondiente a los gastos de devolución de otro de los pagarés emitidos para pago, resultando una suma de 19.115,26 euros, que es la que a medio de este proceso reclama de su contratante y del dueño de la obra, éste último en razón de lo dispuesto en el art. 1.597 del CC .

Vegarada contestó oponiéndose y reconviniendo. Opuso que una de las facturas por las que se reclama correspondía a otra obra, también contratada a la actora, así como la realización de diversos pagos a cuenta de lo que se reclama y reconvino aduciendo defectuosa ejecución de lo contratado, resultando un crédito a su favor por valor de 14.750,10 euros correspondiente al coste de demolición de lo mal hecho, nueva ejecución y terminación de las partidas de obra contratadas a la actora, que aquella no concluyó.

Por su parte, la demandada, dueña de la obra, opuso su falta de legitimación pues había satisfecho a la contratista y demandada todo el precio de la obra.

La sentencia de instancia procede así: del total del nominal reclamado deduce la suma de la factura 39 por corresponder a obra diferente de la litigiosa y respecto de cuyo nominal, por así reconocerlo la demandante en conclusiones, no mantuvo la parte su pretensión de pago, así como otras cantidades cuyo pago tiene por acreditado en razón de la documental aportada, reduciendo, en su consecuencia, el montante debido al actor a la suma de 9.257,18 euros.

Luego, analiza la legitimación pasiva del dueño de la obra, rechazándola por hallarse la obra conclusa y su precio satisfecho en su integridad.

A continuación se ocupa de la reconvención y sobre esto, en razón de las declaraciones de los testigos, afirma defectuosa la ejecución por la actora respecto de diversas partidas, fijando el crédito del demandado frente a aquél en la suma de 3.243,89 euros, de acuerdo con informe pericial aportado con la contestación a la demanda en el que se valoran las partidas realizadas por el reconviniente relativas a la obra encomendada al actor en la suma de 4.232,24 euros (folio 208), pero excluyendo la sentencia de dicho valor 988,35 euros correspondiente a la ejecución de la fábrica de ladrillo caravista y con rechazo también de otros dos valores que el informe considera y en el que el reconviniente se basó para fijar su crédito, cuales son el coste de las obras de demolición de lo mal hecho por la actora para su reposición y el coste de los materiales para ejecución de las obras de reposición (folios 205 y sgts), porque, al decir de la sentencia recurrida, dichos costes le han sido abonados por el dueño de la obra al satisfacer el precio de la misma.

Acto seguido, fijado el crédito de una y otra parte, procede a su compensación judicial, resultando un crédito a favor del actor de 6.013,29 euros a cuyo pago condena al demandado Vegarada con absolución del otro demandado, la Sra. Mónica , dueña de la obra.

La sentencia no satisface a contratista y subcontratista.

Este segundo, el actor, discrepa tanto de que entre las sumas computadas como cantidades ya satisfechas se tenga en cuenta la de 5.000 euros correspondiente al documento nº 7 de la contestación (folio 74), como que se reconozca a la demandada el crédito compensado.

Por su parte, el contratista reprocha a la recurrida computar como partida de obra ejecutada, y cuyo precio se debe al actor, la indicada en la factura 45 como rejunteo de fachada con lucido gris (por valor de 2.227,50 euros) y que, respecto de su crédito frente al actor, no haya considerado las otras dos partidas del informe pericial relativas a obras de demolición y materiales de reposición.

De todo ello pasamos a dar cuenta separada, si bien primero es puntualizar que del mismo modo que el actor al preparar el recurso señala como pronunciamiento recurrido la estimación de la reconvención, el demandado reconviniente se refiere a su condena resultado de la compensación, a pesar de lo cual una y otra parte, al interponer el recurso, tal y como expusimos, tanto se refieren a aspectos de su crédito como del adverso y a pesar de lo cual se entiende que la voluntad de recurrir tanto abarca lo uno como lo otro, pues realmente, a juicio de la Sala, lo que está en liza es la liquidación de la obra y su resultado y el recurso de una y otra parte se extiende a todos los aspectos o partidas litigiosas que conducen a ese resultado.

SEGUNDO.- El aludido documento 7 de la contestación es un recibo por la suma de 5.000 euros "por los trabajos realizados" suscrito por la actora y otorgado el 12 de abril del año 2.006. La demandada, sin embargo, sostiene que, en realidad, fue un adelanto del precio sobre los trabajos futuros y para su liquidación posterior, entregado con el fin de dotar de liquidez al actor y que, por ello, debe computarse, como así se hizo en la instancia, como a cuenta de lo debido.

Sin embargo, el demandante encuentra en la propia literalidad del documento al referirse a "trabajos realizados" apoyo para negar lo anterior y sostener, por ello, que no debe computarse a cuenta del precio final o crédito del actor.

Tal forma de alegar debería en buena lógica apoyarse en la indicación de a qué trabajos se refiere el tan dicho documento, lo que por la parte no se hace, pero es que, además y esto es relevante, el perito Sr. Daniel , en su informe acompañado con la contestación, establece la suma final a la que ascendería el valor de los trabajos encomendados al actor si estos se hubiesen ejecutado en su totalidad y de acuerdo con las especificaciones del contrato resultando la suma de 23.318,44 euros, suma muy cercana a la que resulta de deducir de la fijada por el actor (28.482,50 euros) la cantidad correspondiente a la factura por obras correspondiente a inmueble distinto del que nos ocupa (y que sería 23.861,42 euros) y también muy próxima a la que resulta de deducir otra partida más, la litigiosa correspondiente a rejunteo de fachada (por valor de 2.227,50 euros), pues por el actor se califica, al oponerse al recurso del adverso, como aumento de obra y, en cuyo caso, resultaría la suma de 21.633,92 euros, debiéndose de recordar que una y otra parte son contestes en que el actor abandonó la obra sin completar los trabajos contratados y de donde que, si esto es así, de acuerdo con la lógica, resulta que ese recibo por 5.000 euros no puede corresponder a obras ejecutadas y distintas de las contratadas, pues, entonces, se superaría en mucho el valor de lo efectivamente contratado. Por el contrario, tal evidencia apoya la afirmación del demandado de que dicha suma fue entregada a cuenta de la liquidación final de la obra, que no otra cosa es lo que en definitiva aquí se plantea, por más que el actor lo rechace pretendiendo centrar el debate en su facturación y el crédito resultante a su favor, pues dicha facturación necesariamente ha de examinarse conectada con el contrato de obra suscrito entre partes (las unidades contratadas y su precio pactado) y el rechazo del demandado al pago de lo defectuosamente ejecutado y su derecho de crédito frente al subcontratista y por las necesarias obras de reposición.

Y dicho y puntualizado lo anterior, seguir por el análisis de la partida discutida relativa a rejunteo de la fachada contenida en la factura 2006/45 (folio 18) por valor de 2.227,50 euros.

El demandado recurre pretendiendo su exclusión y para ello trae a colación la declaración de Don Jose Antonio , aparejador y coordinador de la obra, que afirmó que esa partida no estaba contratada y a lo que replica el actor, al oponerse al recurso, que fue una ampliación y es que lo relevante no es si fue o no contratada, sino si fue efectivamente ejecutada por el actor.

El escrito de contestación, al referirse a la factura que la contiene, respecto de todas las de ella y sin diferenciar afirma que impugna la factura porque unas no se hicieron y otras tuvieron que ser rehechas. Luego, es lo cierto que se niega su ejecución y que, por tanto, en cuanto hecho constitutivo de la demanda (art. 217.2 LEC ) corresponde al actor la prueba de su ejecución, que sin embargo nada acreditó al respecto.

Por tanto, del mismo modo que debe rechazarse el recurso del actor en cuanto a la pretensión de no computación como abono a cuenta del precio de 5.000 euros, debe de estimarse el recurso del demandado en cuanto a la exclusión de la dicha partida de rejunteo.

TERCERO.- Lo siguiente es ya el análisis de la pretensión reconvencional del demandado. Para el actor el que en el contrato entre el dueño de la obra y el demandado se hubiese pactado la exclusión de aquellas partidas de obra contenidas en las certificaciones sobre las que hubiese discrepancias, y que el dueño de la obra hubiese satisfecho al demandado las certificaciones sin poner reparos, no puede ser sino que las obras estaban correctamente ejecutadas. Sin embargo, Doña Aurora , en su condición de representante de la demandada, explicó, al ser interrogada, que en tanto en cuanto el actor ejecutaba mal ellos reponían, con lo que bien puede ser que aquello fuese así.

De otro lado, discrepa el actor de la fiabilidad probatoria del informe pericial acompañado con la contestación para establecer el crédito del actor, advirtiendo que dicho informe fue elaborado una vez finalizada la obra y teniendo por referencia una serie de datos exclusiva e unilateralmente aportados al perito por el demandado, idea en la que incide la parte al oponerse al recurso de apelación del adverso, trayendo en su apoyo las consideraciones hechas por esta Sala en el F.J. 4 in fine de su sentencia de 3-4-2.007 dada, precisamente, en apelación de la dictada en aquel juicio cambiario al que de inicio aludimos, y en las que efectivamente, se tiene en cuenta la procedencia del material en que el informe se basa y la poca claridad que la observación de los partes de obra aportan en orden a conocer y concretar la defectuosidad de lo ejecutado por el actor.

Ahora bien, dichas consideraciones, de las que en modo alguno nos desdecimos, se hacen en relación con el análisis de una partida de obra que, por corresponder a la factura que dio lugar a la emisión de los títulos a que se refiere aquel juicio cambiario, no nos ocupa, además y de otro lado, en el mismo fundamento jurídico nos referimos a la defectuosidad de la obra y las declaraciones de los testigos Sres. Lucio y Juan Miguel en este sentido y, como elemento nuevo, se añade en estos autos la declaración Don. Jose Antonio , que tenía la coordinación de la obra, y quien señaló las partidas defectuosamente ejecutadas y la real dimensión de sus consecuencias materiales en orden a las necesarias labores de reposición que conllevaban, refiriéndose al plato de ducha, pavimentos y solera, rodapiés, pavés, alicatados, todo lo que en sustancia, y como dice la recurrida, coincide con lo recogido en el informe pericial aludido, manifestándose también el dueño de la obra sobre la mala ejecución de ciertas partidas de obra y todo lo que lleva a tener por inconcuso que, efectivamente, al actor es reprochable una defectuosa ejecución de lo contratado.

CUARTO.- Y con ello entramos en el motivo del recurso relativo a las consecuencias económicas de dicha forma de actuar del actor y su concreción antes de proceder a la compensación entre créditos de una y otra parte.

El informe del perito Sr. Jose Antonio valora las partidas de obra que el contratista, Vegarada, tuvo que terminar, demoler y rehacer y lo hace separadamente, de un lado, las obras de demolición, de otro, el coste de los nuevos materiales y, por último, el de las obras de reposición y terminación de lo contratado con la actora.

El Juzgador "a quo" sólo tomó en consideración para fijar el crédito del demandado este último valor al entender que los otros ya le han sido satisfechos por el dueño de la obra al satisfacer el precio pactado por ella.

Sin embargo, a juicio de la Sala, con ser correcto que con el fin de evitar un enriquecimiento indebido debe ser tenido en cuenta la satisfacción del precio de la obra por su comitente, el resultado al que esto conduce es justamente al contrario del que sostiene la sentencia recurrida.

En efecto, como sea lo que en el contrato de obra suscrito entre el dueño de la obra y el contratista corresponde al segundo la aportación de materiales, mientras que, por el contrario, en el suscrito entre contratista y subcontratista se compromete el segundo sólo a la aportación de mano de obra y ejecución de diversas partes de ella, claro es que el demérito patrimonial que el contratista puede sufrir por la defectuosa ejecución del actor no está en las partidas de obra por aquél ejecutadas, reponiendo lo mal hecho, pues estas partidas son las que el precio satisfecho por el dueño de la obra resarce, sino que, por el contrario, el daño está en el gasto de tiempo y medios que supone la demolición a su costa de lo mal hecho y la reposición del material necesitado de destruir con motivo de esas obra en cuanto se ha de reponer en la nueva ejecución, con lo que tenemos que el verdadero crédito del contratista se debe concretar en el valor de las obras de demolición y de los materiales cuya destrucción conlleva.

El valor de las obras de demolición lo concreta el perito en la suma de 6.153,80 euros y para calcular el de los materiales podemos valernos del cálculo que de su valor hace cuando examina el coste de los materiales empleados en la reposición, pues lógicamente serán los mismos, siquiera deba tenerse en cuenta al valorar esta partida que la relación de obras ejecutadas por el demandado que el perito considera tanto incluye lo mal ejecutado y repuesto como lo contratado y no concluido por el actor (como ocurre con la partida relativa a ladrillo caravista que la sentencia recurrida deduce y respecto de la que el demandado no afirma su defectuosa ejecución sino su falta de terminación), de forma que, como quiera que no se da una concreta determinación en el informe de lo uno y lo otro, separándolo, sólo habremos de considerar aquellas partidas de la relación adjetivadas como "nuevas", como único criterio que se entiende sólido y seguro para proceder a su concreción, en más la unidad relativa a montaje de plato de ducha, porque es una constante afirmación de los testigos que dicho elemento hubo de desplazarse. Y también las partidas de soleras de mortero para pavimento y rejunteo de pavimento de gres, porque por su medida (10,64), coincidente con la de "nuevo pavimento de gres", se colige que son consecuencia de esta última (folio 205 y 206).

Esto así, resulta un crédito por este aspecto de 2.127,60 euros, que sumado al relativo a las obras de demolición, arroja la suma final de 8.281,40 euros, que es el crédito del demandado frente al actor.

Por tanto, concretado el crédito del actor en 7.029,68 euros (9.257,18 euros reconocidos en la instancia, menos 2.227,50 euros relativos a la partida de rejunteo excluida en esta alzada) resulta, aplicada la compensación, un saldo final a favor del demandado de 1.251,72 euros, que no ha de producir interés por mora porque no se solicitó y, por tanto, debe revocarse la sentencia recurrida en este sentido.

Por último, aún cuando el actor, en su escrito de recurso, dedica un último motivo a la absolución del demandado, dueño de la obra, lo cierto es que al preparar el recurso sólo se refirió al pronunciamiento de condena de la codemandada en cuanto se refiere a la demanda reconvencional, es decir y por tanto, al la liquidación del valor de la obra entre contratista y subcontratista, siendo que, por demás, ya se dijo, la sentencia recurrida excluye la legitimación del dueño de la obra por estar ya satisfecho su precio.

QUINTO.- Por lo demás, en cuanto a las costas de la instancia, la sentencia recurrida "las declara de oficio", incluidas las causadas a la Sra. Mónica , dueña de la obra, aunque en buena lógica debe de entenderse que lo que se quiere decir es que no se hace expreso pronunciamiento.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, tanto se produce la estimación parcial de la demanda como de la reconvención, luego es conforme a derecho la no declaración de imposición respecto de las costas a contratista o subcontratista y, por su parte, el dueño de la obra, absuelto en la instancia, no recurrió dicho pronunciamiento. Por tanto, no procede modificar el mismo; y en cuanto a las de esta alzada aún cuando, en definitiva, el recurso del actor no ha sido finalmente estimado, pues ninguna repercusión positiva ha tenido en su interés, y el del contratista lo ha sido parcialmente, no procede expreso pronunciamiento tampoco ni aún respecto de la demandada dueño de la obra, pues, de un lado, no cabe negar las dudas que suscitan ciertos extremos debatidos en orden a concretar la liquidación entre partes y, en cuanto a la dueña de la obra, ya se ha dicho que el recurso no venía dirigido frente a ella.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Construcciones y Contratas Alfredo García S.L. y estimar parcialmente el formulado por Vegarada Proyectos y Contrucciones S.L. contra la sentencia dictada en fecha seis de marzo de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, condenando al primero a satisfacer al segundo la suma de 1.251,72 euros, permaneciendo la libra absolución de Doña Mónica .

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.