Sentencia Civil Nº 263/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 83/2006 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00263/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2006

SENTENCIA Núm. 263/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a uno de Junio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal número 1021/05 , Rollo núm. 83/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. siete de Gijón ; entre partes, como apelante Don Gregorio representado por la Procuradora Doña Maria Eugenia Castañeira Arias bajo la dirección letrada de Doña Susana Améz Acebal , como apelado Club Veriña Alcampo, C.F. , representado por el Procurador Don Mateo Moliner González bajo la dirección letrada de Don Gonzalo Llano Losada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de Don Gregorio , debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada Club Veriña Alcampo, Club de Fútbol, representada por el Procurador de los Tribunales Don Mateo Moliner González, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Gregorio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de de recobrar la posesión d el local dedicado a cantina , integrante del recinto d e un club deportivo , se alza el recurso, que califica de incongruente la sentencia apelada , al decretar la resolución d el contrato, no solicitada y que no constituía el objeto d e debate, discute la desestimación de la petición de tutela posesoria y pide se le conceda la indemnización postulada con carácter subsidiario en el acto d e la vista , en los términos solicitados.

SEGUNDO.- Incurre ciertamente en el vicio d e incongruencia denunciado, la sentencia apelada, puesto que como declara entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 noviembre d e 2006 :" La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados (sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir (sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...". En el caso enjuiciado nos hallamos ante un juicio sumario de tutela posesoria, que se regula por los trámites del verbal, conforme lo dispuesto en el artículo 250.1-6º L.E.C ., en el que el actor postuló en su demanda la reposición del disfrute posesorio de la cantina cuya concesión detentaba, ante la privación de que fue objeto por la demandada, que cambió las cerraduras del local y le impidió acceder a su interior. Este procedimiento es equiparable al antiguo interdicto de recobrar y su ámbito objetivo es idéntico. Su objeto se limita al hecho de la posesión y a determinar si ha habido despojo o perturbación causadas por vía de hecho, con independencia del derecho en que se asienta la posesión (siempre y cuando el detentador nos e halle en alguna de lasa situaciones definidas en el artículo 444 Código Civil ). Como dice la sentencia de esta Audiencia de 8 de febrero de 1994 , la finalidad del referido proceso es la del amparo de la posesión, entendida como situación puramente fáctica, contra cualquier acto de perturbación o despojo causado por persona distinta de aquel, quedando reservadas al declarativo las discusiones acerca de la naturaleza definitiva y la eficacia de la relación jurídica existente inter partes. Lo que la tutela sumaria ampara es la detentación posesoria frente a la vía de hecho en la que, incluso el titular pretende la recuperación del bien porela fuerza sin acudir a los mecanismos legales.

TERCERO.- Es por ello que no cabe analizar y resolver, como lo hace la apelada, sobre la resolución del contrato de los litigantes. Constatado que se produjo vía de hecho- así lo declara la sentencia de instancia y no lo combate siquiera el apelado en su oposición al recurso-, toda vez que la demandada procedió manu militari a resolver el contrato y cambiar las cerraduras del local, tal y como expresamente admite y declara en la documental obrante a los folios 39 y 40, es procedente revocar la apelada y estimar la demanda.

CUARTO.- Como quiera que el apelante introdujo en la misma una petición indemnizatoria subsidiaria por cuanto al parecer ha cedido la demandada el uso del local a una tercera persona, el juez a quo desestima la demanda y entra a analizar la pertinencia de la resolución contractual. Acerca de dicha pretensión debe decirse lo siguiente. En primer lugar, planteada tal petición subsidiaria, como mero resultado de la dificultad de ejecutar el fallo, ha de precisarse que la posibilidad de llevarse a efecto la restitución posesoria en los términos de la demanda, será un problema a resolver en ejecución de sentencia, donde hipotéticamente cabe plantearse si procede sustituir la obligación de hacer por una prestación por equivalencia, conforme a los dispuesto en los artículos 706 y 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si al socaire de este problema se pide en la vista tal petición anudada a una pretensión resolutoria, debemos manifestar que es inadecuado introducir tal petición en el juicio sumario que nos ocupa, no siendo posible su resolución, toda vez que deberá serlo en el declarativo correspondiente , ya que se introduce con vulneración d el régimen de acumulación de acciones que prevé el artículo 438 3º Ley de Enjuiciamiento Civil y además se hace extemporáneamente, ya que el actual cauce d el verbal no se asemeja al regulado en los artículos 715 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , en el cual se permitía fijar la pretensión al actor en el acto de la vista ya que la pretensión no se entendía instada en la papeleta de demanda, por lo que con la nueva Ley tal actuación debe hacerse taxativamente el interponer la demanda sucinta del artículo 437 , en la que ha de determinarse con precisión lo que se pide sin potestad de variación de la demanda, a salvo de las aclaraciones y peticiones complementarias que permite el artículo 426 Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no se asemeja a lo acontecido en el caso enjuiciado, pues la introducida no es un mero complemento de la demanda, sino una pretensión dotada de sustantividad propia, que hubo de tenerse por no puesta de modo que la sentencia no puede resolver sobre la pretensión subsidiaria antes de llevar a efecto la principal y debió hacerlo sobre la principal, en sentido favorable a su acogida , todo lo cual obliga a revocar la apelada.

QUINTO.- Dado que introdujo indebidamente un pretensión el actor finalmente rechazada, se entiende estimada en parte la demanda y no ha lugar a efectuar especial declaración sobre las costas de instancia , ni sobre las de esta alzada (artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger en parte el recurso apelación interpuesto por la representación de Don Gregorio contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de 2005 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Gijón , en Autos de Juicio Verbal número 1021/05 , y en su virtud, con parcial revocación de la apelada. Se estima en parte la demanda dirigida por Don Gregorio frente a Club Veriña Alcampo C.F., condenando al demandado a reponer en la posesión a la actora, desestimando el resto de pretensiones y sin declaración en cuanto a costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.