Sentencia Civil Nº 263/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 210/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 210/2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0001316

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000210/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000019/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA

Apelante/s: Camila

Procurador/es: TERESA IVORRA GALAN

Letrado/s: ROSA MARIA MARTI ORTS

Apelado/s: Lázaro

Procurador/es : PERFECTO OCHOA POVEDA

Letrado/s: JOSE FRANCISCO VIVES ZAPATER

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a catorce de Julio de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 263/2008

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Camila , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Llobell Perles (siendo designada en esta alzada la Procuradora Sra. Ivorra Galán) y asistida por la letrado Sra. Martí Orts, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Denia (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Denia (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 19/2006, se dictó , en fecha doce de Septiembre de dos mil siete, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE DIVORCIO formulada por Dª Camila contra D. Lázaro DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO DE LOS CONYUGES, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración , así como los siguientes:

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Que se establece un régimen de visitas a favor del padre que le permitirá tener consigo a los menores:

- Fines de Semana alternos, primero y tercero de cada mes, desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20;00 horas del domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

- Mitad de vacaciones de navidad, Semana Santa y verano de forma alterna en años pares la primera mitad y en los impares la segunda mitad y comprendiendo la primera mitad los siguientes periodos:

- Navidad:

- Primer periodo: desde el 23 al 30 de diciembre.

- Segundo Periodo: desde el 31 de diciembre al 6 de enero.

- Semana Santa:

- Primer Periodo: desde Jueves santo hasta el tercer día de Pascua o Martes de Pascua.

- Segundo Periodo: desde el cuarto día de Pascua o Miércoles de Pascua al Lunes de san Vicente.

- Verano:

- Primer Periodo: del 1 al 31 de julio.

- Segundo Periodo: del 1 al 31 de agosto.

Para los periodos vacacionales el padre podrá recoger a los hijos en el domicilio materno a las 10,00 horas del primer día del periodo que corresponda y reintegrarlos al mismo a las 20:00 horas del último día.

3.- se impone al padre la obligación de pagar una pensión alimenticia de 150 euros mensuales a favor de cada uno de los menores que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta abierta a nombre de los menores y de los abuelos maternos en Ecuador y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

4.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

5.- Se atribuye el uso y administración del vehículo Ford Fiesta matrícula GG-....-E al esposo D. Lázaro .

6.- Se atribuye el uso y Administración del vehículo marca Nissan matrícula U-....-U a la esposa Dª Camila .

7.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales que regía entre los cónyuges.

DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio las costas procesales...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 210/2008, señalándose para votación y fallo ( tras resolución sobre determinados medios de prueba adjuntados al recurso) el pasado día nueve de Julio de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Resolución de instancia en el particular relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos y régimen de materialización de pago de la misma, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso, la revocación parcial de la citada Resolución y el otorgamiento de una nueva que, en los citados particulares, recoja, de una parte, la cuantificación de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio en la cantidad de 230 euros/mes - o, subsidiariamente , en la de 175 euros/mes- para cada uno de los hijos comunes y, de otra, la obligación de su pago por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta designada por la madre; todo ello con imposición de las costas causadas en primera instancia al demandado y las de la alzada a quien se opusiera.

La parte demandada/apelada configurada por el Sr. Lázaro, y a través de su representación procesal y asistencia jurídica, se opuso el recurso deducido de contrario interesando su desestimación, con correlativa confirmación de la sentencia de instancia; asimismo interesó la imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal elevó informe conforme al tenor literal siguiente. " Que impugna el citado recurso y se adhiere a la impugnación, por sus propios fundamentos"

SEGUNDO.- Se cuestiona por la parte apelante, desde argumentos diversos, el ajuste de la Sentencia de instancia en el particular relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio y en favor de los hijos comunes de los litigantes.

Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ) , es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino , simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista (alimentación, vestidos, educación,ocio , etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales .

Cuestionado por la parte apelante el ajuste de la Resolución de instancia en el particular asociado a la cuantificación de la pensión de alimentos, conviene reseñar:

a) Que, en los condicionamientos del otorgamiento del auto de medidas provisionales ( en si mismos considerados, y en la posibilidad de cierta variación de los presupuestos de su otorgamiento al tiempo del acto de vista/juicio de la causa principal), el contenido del mismo no aparece como absolutamente determinante para la Sentencia a dictar en la causa principal. La parte apelante parece entenderlo así por cuanto , si bien es cierto que critica, en algún caso, el distanciamiento del Juzgador a quo de lo resuelto, en términos cuantitativos, en el citado auto , también la citada recurrente pretende apartarse del mismo a los fines de elevación del importe de la pensión reconocida.

b) Si bien por la parte demandada/apelada no se discute la posible suscripción por la misma del documento - fechado en Mayo de 2007- aludido por la apelante y por ella aportado por copia - unida a los folios 169-170- con ocasión del acto - celebrado 11/9/2007- de vista/juicio ( documento en el que mostrando su conformidad con el temporal traslado de los hijos a Ecuador y posible prolongación de su estancia en el citado país - hasta Octubre en el caso del menor de los hijos y al menos hasta agotar el curso escolar siguiente en el del mayor de ellos-, se comprometía a seguir pagando el importe de la pensión de alimentos sin que " ... la permanencia de los menores en dicho país pueda ser alegada como circunstancia suficiente para suprimir, o modificar , el importe de la pensión alimenticia..."), el mismo no condiciona, con carácter absoluto, la decisión en su momento a otorgar por el Juzgador a quo en los condicionamientos del art. 146 del CC ; ello no solo por afectar a medida no condicionada por principio dispositivo alguno, sino porque, no ratificado a presencia judicial con pretensión de vinculación de particular alguno asociado a convenio entre las partes en su trascendencia a aprobación por la autoridad judicial, es lo cierto que la postura del demandado en el proceso - según lo planteado por su representación procesal y asistencia jurídica- apareció inalterada en situación previa y posterior a la de fecha del citado documento, en pretensión ( no sostenida en esta alzada) de limitación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en cantidad que cifró inicialmente en 100 euros/mes para cada uno de ellos, aludiendo posteriormente a la imposibilidad de asumir cantidad superior a los 100 o 125 euros/mes por hijo.

c) Sobre la capacidad económica del demandado ( y más allá de la apreciación de circunstancias asociadas a presuntas contrataciones diversas en el tiempo , según lo documentado a los folios 102 y ss, 141 y 171 y ss ), es lo cierto que, referido a nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior al del acto de vista/juicio, no consta, vinculado a ingresos salariales ( con diferenciación de diversas partidas, e inclusión de mención a "paga extra"), sino la percepción de cantidades por importe inferior a los mil euros, sin que más allá de las manifestaciones del demandado/apelado , se hayan acreditado percepciones adicionales de relevancia distintas de las contingentes asociadas a propinas aludidas por el mismo o adicionales posibles que, en su cómputo anual, no se han adverado como necesariamente relevantes.

No se discute por la parte apelante la asunción por el citado demandado de las cargas de cobertura de sus necesidades de habitación. En dicho contexto no cabe entender asumida por el demandado -en el acto de juicio- la limitación del alcance de dicha carga a la cantidad de 200 euros mensuales, por cuanto dicha cantidad fue la aludida ( aún referido a margen entre 150-200 euros) en dicho trámite como contribución al alquiler por cada una de las dos personas adicionales con las que el demandado asumió compartir el alquiler (aún cuando en sede de medidas provisionales se aludió a la participación por el apelado en concepto de renta de alquiler en la cantidad de 220 euros/mes). En las actuaciones únicamente consta el presunto contrato de arrendamiento de fecha 1-4-2006 suscrito por el demandado por once meses prorrogables fijándose la renta en importe de 650 euros/mes, actualizables a fecha de cada prórroga conforme variaciones del IPC , siendo a cargo del arrendatario el importe de los gastos por suministros ( electricidad, agua ,etc) así como por el concepto "basuras".

La puesta en relación de los datos indicados, al margen de otros posibles gastos adicionales por desplazamientos del demandado desde su lugar de residencia al de desempeño de sus obligaciones - en alguna de las implicaciones asociadas a las manifestaciones de la demandante en sede de medidas-, determina la existencia de una relativamente reducida capacidad económica a los efectos que nos ocupan.

d) Sobre la situación de los menores, aludiéndose a situación temporal, es evidente que, al margen de que por el apelado se haya puesto de manifiesto presunto incumplimiento de contrario de compromiso de retorno del menor de los hijos en el mes de Octubre, al menos la del mayor de los hijos tenía presunción de cierta permanencia (al menos durante el siguiente curso escolar a fecha de la vista) en el país de origen dotada de cierta continuidad, sin poder prejuzgar, a fecha de la Sentencia de instancia , la situación de futuro en términos de definitivo regreso en función del régimen de adaptación del menor y actuación de los progenitores.

En dicha situación, aún cuando el mayor de los hijos hubiera accedido a colegio particular no subvencionado, este dato no necesariamente desvirtúa la determinación final cuantitativa de la Sentencia de instancia , y ello, por un lado, en cuanto que el carácter estacional de los gastos por libros y/o matrícula que se pretendió justificar relativizan en cómputo anual su trascendencia y, por otro, en cuanto, mientras subsista la presencia, al menos del mayor de los hijos, en el país de origen , el importe documentado en esta alzada como coste de la "pensión mensual" escolar -al margen de la indefinición de los subconceptos de integración- no aparece relevante en términos absolutos, no solo en si mismo considerado, sino desde la no adveración por la parte apelante del nivel del coste de la vida en el país de origen en su trascendencia a los fines de valorar el resto de las necesidades del/ de los mismo/s.

- Como ha puesto de manifiesto este Tribunal, la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda del/del/de lo/a/s niño/a/s, y si bien es cierto que habitualmente en las Sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia , ello no quiere decir, sin embargo, que quede exonerado de la obligación de alimentos ni, por supuesto, que el/las/los/las hijo/a/s deba/n ser alimentado/s sólo con lo que percibe de pensión alimenticia; muy al contrario , al cuantificarse la pensión alimenticia del/de la /de lo/a/s hijo/a/s deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y al/a la/ a lo/a/s hijo/a/s, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo supone unos gastos , cuidados y desvelos que, aunque no se puedan cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de alimentos en el seno de la convivencia familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

Pues bien, aún no apareciendo como absoluta ni cualitativamente determinantes, han de valorarse condicionamientos de los menores en términos de limitación previsible - no cuestionados por las partes y sin poder prejuzgar situaciones de futuro- de las implicaciones asociadas al régimen de convivencia con alguno de los hijos de los que ostenta formal titularidad del régimen de guarda y custodia sin acreditación de personal asunción de costes adicionales más allá de las meras manifestaciones de la parte apelante; todo lo anterior al margen de cualquier consideración sobre la falta de acreditación documental por la parte demandante, en situación actualizada a fecha del acto de vista/juicio, de la limitación de sus ingresos.

- Desde la puesta en relación de todos las consideraciones anteriores , y aún sobre la base de razonamientos no estrictamente coincidentes con los del Juzgador a quo, se acuerda el mantenimiento del pronunciamiento final otorgado por éste en términos de cuantificación de la prestación alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de los hijos comunes de los litigantes ; cantidad que, aún en el límite próximo al inferior, se encuentra incardinada dentro de los márgenes reconocidos por este Tribunal como contribución al mínimo vital.

TERCERO.- La parte apelante impugnó también el particular de la Sentencia de instancia que, sobre dinámica de pago de la pensión de alimentos, indicó que su materialización habría de hacerse en cuenta a nombre de los hijos menores y de sus abuelos maternos en Ecuador.

Pues bien, al respecto conviene reseñar que:

- Afectando la cuestión aludida a los hijos comunes menores de edad, no cabe sino decir que se trata de materia sobre la que no incide el principio de libre disponibilidad de las partes, no estando sometido el Juzgador a quo sino a condicionamientos del interés de los menores.

- No obstante lo anterior -y aún sobre la base de fundamentación distinta a la esgrimida por la parte apelante- no cuestionado por parte alguna el pronunciamiento de formal conferimiento de la guarda y custodia en favor de la madre (más allá de situación , afecta a mayor o menor coyunturalidad, referida a permanencia, al tiempo del acto de vista/juicio, de los menores en el país de origen de los litigantes en compañía de sus abuelos maternos, con posibilidad, por lo menos en relación al mayor de los hijos de los litigantes, de prolongarse durante el curso escolar siguiente en relación a la referida diligencia de vista/juicio), y en el contexto de las facultades de administración que implica dicha situación para el progenitor custodio , se considera más acorde el otorgamiento, en lo que a dinámica de pago se refiere, de pronunciamiento por el que se establezca la obligación del progenitor no custodio de abono de la pensión de alimentos con carácter anticipado, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en cuenta que al efecto designe el progenitor designado como custodio, dejando sin efecto el particular de la Sentencia de instancia impugnado por la parte apelante objeto de análisis en el presente fundamento.

Lo anteriormente expuesto no obsta a lo que constituye cuestión obvia de que el importe de la citada pensión lo es en beneficio de los hijos comunes a cuyo favor debe aplicarse, sin que, en su caso, se haya aportado elemento alguno de prueba que permita presuponer intención de desvío de dichas pensiones por la demandante para fines distintos a los que constituyen su objeto de justificación.

Lo anteriormente expuesto integra , en su puesta en relación con el resto de la presente resolución, parcial estimación del recurso deducido por la parte apelante.

CUARTO.- No ha lugar a modificar el pronunciamiento del Juzgador a quo - más allá de posibles incorrecciones de terminología empleada por el mismo- referido a la no condena en costas con cargo a parte alguna en el contexto, al menos , de lo que constituyó la parcial estimación de la demanda.

A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C. , no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Camila, representada en primera instancia por el procurador Sr. Llobell Perles (siendo designada en esta alzada la Procuradora Sra. Ivorra Galán) y asistida por la letrado Sra. Martí Orts, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Denia (Alicante) en fecha doce de Septiembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el inciso asociado a la dinámica de materialización del pago de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio y a favor de sus hijos, dejando sin efecto la mención sobre que la pensión a que alude la medida complementaria 3ª recepcionada en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia se hará efectiva "...dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta abierta a nombre de los menores y de los abuelos maternos en Ecuador", que quedará sustituida por la de que la pensión de alimentos reconocida con cargo al progenitor no custodio y en favor de los hijos comunes de los litigantes habrá de hacerse efectiva , con carácter anticipado, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en cuenta a tal fin designada por la progenitora custodia, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia no impugnados o que, habiéndolo sido, no han sido modificados en esta alzada; todo lo anterior sin hacer pronunciamiento alguno de condena sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.