Sentencia Civil Nº 263/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 237/2008 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 237/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 437/2007

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec)

SENTENCIA 263 / 2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinte de junio de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. María Luisa , representada por el

Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendida por el Letrado D. F.XAVIER CAPELLA MIQUEL.

Ha sido parte apelada D. Rodrigo , representado por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ y el

MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. María Luisa contra D. Rodrigo y el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda principal de dissolució matrimonial per divorci interposada a instància de Sra. María Luisa contra Sr. Rodrigo en els següents termes:

1.- Decreto el divorci del matrimoni celebrat entre els litigants el dia 13 de juliol de 1996

2.- Acordar que el Sr. Rodrigo ha d'abonar a favor dels dos fills una pensió d'aliments de 270 euros mensuals, que haurà d'ingressar dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte bancari que la Sra. María Luisa designi. Les despeses extraordinàires que els dos progenitors acordin i les despeses mèdiques no cobertes per la Seguretat Social, hauran de ser abonades per meitats.

3.- Acordar que el Sr. Rodrigo ha d'abonar la quantitat corresponent a la meitat del crèdit hipotecari.

4.- Denego la fixació d'una pensió compensatòria a favor de Sra. María Luisa .

5.- Aprovo l'acord al que han arribat les parts respecte les següents mesures definitives:

1) Atribuir l'exercici conjunt de la potestat sobre els fills menors Maialen i Unai als dos progenitors, la Sra. María Luisa i el Sr. Rodrigo .

2) L'atribució a favor de la Sra. María Luisa de la guarda i cuustòdia dels dos fills menors.

3) La fixació d'un règimen de visites a favor del pare, el Sr. Rodrigo , consistent en el següent:

1.- El pare té dret a gaudir de la companyia dels seus fills en cap de setmana de cada tres, recollint l'àvia paterna als menors els divendres a la sortida de l'escola, i retornant-los el pare el diumenge a les 20 hores en el domicili matern.

2.- Respecte els períodes vacacionals, el pare i la mare s'alternaran aquests periodes per meitats, corresponent la primera meitat de les vacances escolars d'estiu, Nadal i Setmana Santa al pare, i la segona meitat en companyia de la mare, i així alternativament els anys següents, i en tots els casos el pare recollirà i retornarà a les filles en el domicili matern.

4) L'atribució a la Sra. María Luisa i als seus fills de l'ús de la vivienda familiar situada al carrer DIRECCION000 nº NUM000 de Vilobí d'Onyar.".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de junio dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Declarada en la sentencia de primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 13 de julio de 1996 , se acuerden además las medidas personales y económicas post divorcio que han de regir entre las propias partes en el litigio y entre estas y los hijos menores Maialen y Unai, que cuentan en la actualidad ocho y cinco años de edad respectivamente.

SEGUNDO.- Formula recurso de apelación la demandante Dña. María Luisa cuestionando la cuantía de los alimentos que el padre ha de prestar a los hijos, el rechazo de la concesión de pensión compensatoria y la contribución del progenitor a las cargas del matrimonio, es decir, las aspectos económicos de los pronunciamientos de primera instancia.

En lo que se refiere en la pensión de alimentos para los hijos, la sentencia fija una pensión para ambos hijos de 270 euros mensuales, partiendo de unos ingresos del Sr. Rodrigo de 1200 euros mensuales y de unos 389'31 euros de la Sra. María Luisa , que se dicen incrementados por una mayor dedicación laboral.

Por su parte los menores, según la sentencia no se han alegado ni se acreditan particulares gastos que no sea el comedor escolar a razón de 110 euros mensuales, extrayendo de todo ello que la cantidad a pagar por el padre es la de 270 euros mensuales por los dos hijos.

Discrepa la actora apelante del importe de dicha pensión y sostiene que el padre, en el procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda ofreció la cantidad de 360 euros mensuales -180 euros por hijo- (lo cual también es reflejado en la sentencia), sin que el demandado haya acreditado convenientemente un cambio en su situación económica que justifique la reducción de la pensión hasta este extremo.

No le falta razón a quien recurre, pues el Sr. Rodrigo sostuvo al contestar a la demanda que era trabajador autónomo en el oficio de lampistería e instalaciones y que tributaba por módulos, basando sus argumentos económicos en la copia de una declaración de renta por estimación objetiva que en realidad no es demostrativa de los reales ingresos del demandado.

Al parecer en la vista de las medidas provisionales el demandado demostró que había dejado la actividad profesional como autónomo, presentando un contrato de trabajo según el cual percibe 1.200 euros al mes, hecho que la Sala no puede apreciar directamente porque los autos de medidas provisionales no se han acompañado al procedimiento principal, pero no tiene por qué dudar de la apreciación y argumentación del órgano "a quo" al respecto.

Ahora bien, ese cambio de trabajo que no se sabe a qué es debido, más allá de manifestaciones indemostradas del demandado, no acredita que realmente haya supuesto una disminución de sus ingresos porque con abstracción de sus declaraciones interesadas, no se conocían sus concretos ingresos antes de cesar como autónomo, optando ahora por trabajar por cuenta ajena.

En todo caso, aun aceptando un salario de 1.200 euros al mes por catorce pagas, resulta que el demandado ingresa con la prorrata de pagas extras, 1400 euros mensuales, mientras que la actora cuenta con un trabajo a tiempo parcial por el que percibe 389'31 euros, inferiéndose que además afectúa alguna hora extra que no puede incrementar ostensiblemente sus ingresos, pero situándolos como mínimo en unos 500 euros al mes.

El Sr. Rodrigo sostiene que se ha dado de baja en el régimen de trabajadores autónomos, para pasar a desempeñar un trabajo por cuenta ajena, luego dicho cambio supone una reducción de gastos, como la cuota de la Seguridad Social de trabajadores autónomos (299' 69 euros fol.76), y posiblemente el pago del leasing para una furgoneta que utilizaba para el desempeño de su trabajo como autónomo, pero no como trabajador por cuenta ajena, cuando no consta que deba desplazarse ni en principio mantener una furgoneta que tenía una finalidad laboral, que ahora no se justifica.

Por lo tanto, la cuantía de los alimentos para los hijos, que en las medidas provisionales se fijó en 360 euros mensuales, a razón de 180 euros por hijo, no hay motivo para que sea reducida y sí aumentada hasta los 400 euros mensuales a razón de 200 euros por hijo, ya que solo por el comedor escolar la madre abona 110 euros mensuales por hijo, quedando pendientes otros gastos de alimento, vestido, ocio, educación ... etc. a los que la madre puede colaborar escasamente con su salario, no así con su dedicación y desvelos que constituyen otra forma de colaboración en modo alguno desdeñable.

En consecuencia, debe acogerse en parte este motivo del recurso e incrementar la cuantía de los alimentos para los hijos a cargo del padre a 200 euros mensuales por hijo, a pagar en la forma y con las actualizaciones previstas en la Sentencia apelada y el Auto de aclaración de la misma, por resultar dicha cuantía más acorde con las previsiones del art. 267 CFC .

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, conviene recordar que su finalidad es la de procurar compensar al cónyuge (habitualmente la mujer), por la pérdida súbita o inesperada del estatus económico que le comporta la ruptura matrimonial, evitando sobrepasar dos límites: por un lado el nivel de vida que disfrutaba antes de la ruptura y por otro el que pueda mantener quien ha de pagar la pensión, tal y como lo dispone el art. 85 del CFC .

En el presente caso, los ingresos respectivos y los gastos de los litigantes no permiten apreciar una diferencia económica compensable, por lo que no ha lugar a la fijación de pensión compensatoria, coincidiendo en este aspecto con el órgano "a quo".

Otro tanto ha de decirse del levantamiento de las cargas del matrimonio, circunscritas al pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda conyugal propiedad de ambos litigantes, pues si bien es cierto que la Sra. María Luisa tiene dificultades para afrontar el pago de la mitad de la hipoteca y gastos de suministros que alcanzan aproximadamente los 450 euros mensuales, no lo es menos que el Sr. Rodrigo , al tener que hacer pago de los alimentos de los hijos por importe de 400 euros mensuales y abonar la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda en copropiedad con la actora cuyo uso se ha asignado a los hijos y a ella, queda en una situación económica equivalente a la de aquella, pues tiene que hacer frente a un alquiler de otra vivienda y subvenir sus propias necesidades con lo que le queda, de manera que no se justifica en modo alguno la imposición al apelado de un superior porcentaje en la cuota hipotecaria, pues ello supondría un auténtico desequilibrio en favor de la Sra. María Luisa , quien además dispone de unas expectativas laborales no agotadas, cuando solo desarrolla su actividad por cuenta ajena a tiempo parcial. Y ello con independencia de la naturaleza de las cargas del matrimonio o gastos de la familia, que al no haber ahorros comunes deben afrontarse con el fruto de la actividad laboral de los litigantes.

Consecuentemente, debe ser estimado en parte el recurso de apelación en cuanto al montante de los alimentos filiales, rechazándose los demás motivos del mismo.

CUARTO.- La parcial estimación de la apelación y la naturaleza del procedimiento conllevan la no especial imposición de las costas de esta apelación, art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn. Lluis Martínez Ferrer en nombre y representación de Dña. María Luisa contra la Sentencia de 28 de enero de 2008 y Auto aclaratorio de 11 de febrero de 2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners , dictados en los autos de divorcio contencioso (art. 770.773 LEC ) nº 437/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único extremo relativo a la cuantía de los alimentos a pagar por el padre Dn. Rodrigo para los hijos menores Maialen y Unai, que se fija en 200 euros mensuales para cada uno de ellos, a pagar en la forma y con las actualizaciones establecidas en la sentencia apelada, cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

Todo ello sin hacer especial imposición de las cotas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.