Sentencia Civil Nº 263/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 179/2006 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00263/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2006 0100584

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2006 CIVIL

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000633 /2004

RECURRENTE : J.S.BALLINES CORREDURIA DE SEGUROS S.L.

Procurador/a : MÓNICA-BEATRIZ ALONSO APARICIO

Letrado/a :

RECURRIDO/A : CYMOTSA LEON SEGUROS S.L.

Procurador/a : BEATRIZ FERNANDEZ RODILLA

Letrado/a : MANUEL GARCIA MACIAS

S E N T E N C I A 263/08

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

En la ciudad de León a veinte de junio de dos mil ocho.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado en el que han sido partes de una como apelante J.S. BALLINES CORREDURÍA DE SEGUROS representado por la Procuradora Alonso Aparicio siendo Letrada Alejandra Alvarez Esteban; de otra como apelada LEÓN CYMOTSA AGENCIA DE SEGUROS S.L. representada por la Procuradora Fernández Rodilla siendo Letrado Manuel García Macias, actuando como Ponente la ILMA. SRA. DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de Ponferrada, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Astorgano de la Puente en nombre y representación de J.S. BALLINES CORREDURIA DE SEGUROS S.L., contra la mercantil CYMOTSA LEON SEGUROS S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pronunciamientos formulados contra ella, siendo las costas procesales de cuenta de la parte demandante.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 21 de Octubre de 2.005 , se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló día para deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia previsto en el art. 465-1 L.E.C. del 2.000 , de imposible cumplimiento debido a la acumulación de asuntos anteriores y preferentes pendientes en este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en el escrito de demanda una acción de Competencia Desleal, basada en el artículo 15.1 y 2 de la Ley 3/91 , alegando que la entidad demandada actúa como correduría de seguros incumpliendo las exigencias impuestas por la Ley de Mediación en Seguros Privados, y basada igualmente en los artículos 7 y 12 de la misma Ley por aprovecharse de la reputación de una tercera entidad utilizando sus signos distintivos e induciendo a error, solicitando la declaración de la deslealtad de los actos, el cese y prohibición de los mismos y la indemnización de daños y perjuicios causados, cuya determinación y concreción se deja para ejecución de Sentencia.

La entidad demandada comenzó su contestación con el planteamiento de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, que fueron expresamente resueltas y desestimadas en la Audiencia Previa.

La Sentencia desestima la demanda ejercitada al entender que la demandada ejerce únicamente la actividad de agente de seguros y que no existe prueba del aprovechamiento de la reputación ajena, engaño ni de la causación de daños y perjuicios.

En el recurso de apelación se alega la existencia de incongruencia omisiva por no pronunciarse la resolución de instancia sobre ninguna de las cuestiones planteadas, errónea valoración probatoria e incorrecta aplicación del derecho y concretamente de la Ley 9/1992 de 30 de abril , que regula la Mediación de Seguros y de la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal .

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva. Se afirma que la sentencia recurrida ha omitido la respuesta individualizada a las cuestiones planteadas en el litigio.

Como señala la doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1988, 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990 , entre otras muchas), la incongruencia omisiva consiste esencialmente en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien como regla se viene estableciendo que las absolutorias, en principio, no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito, debiendo matizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio. Por tanto, no es precisa una consideración individualizada acerca de todas y cada una de las alegaciones efectuadas por las partes, sino únicamente respecto de las peticiones realizadas.

Por tanto, no cabe en este momento valorar la existencia de incongruencia omisiva en la Sentencia recurrida y baste indicar que, como se ha hecho constar en múltiples resoluciones de esta Sala, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que el deber de motivación de las sentencias, distinto y diferenciado del deber de congruencia (cfr. SSTS 30-5-00, que cita las de 4-10 y 15-11-99, 29-5-00, 4-7-00, 27-9-01 y 13-11-2001 , entre otras muchas), y que en la actualidad se contempla en el art. 218 de la LEC 1/2000 , ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional (STS 1-6-99 y 22-6- 00 ), pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre las cuestiones debatidas (SSTS 3-6-99, 16-5-00, 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00 y SSTS 17-2-96, 22-5-97, 20-12-00 y 12-2-2001 ), pues dicho deber no ha de llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi, los razonamientos que sustentan su fundamentación y la decisión que contiene, realizando de ese modo los fines que con él se persiguen, que no son otros que facilitar la oportuna revisión jurisdiccional de la resolución y el adecuado control de la arbitrariedad judicial.

En este caso, se entienden las razones ofrecidas por la Juez de Instancia para la desestimación de la demanda y la parte recurrente ha podido argumentar su recurso correctamente, alegando además de incongruencia omisiva, la incorrecta valoración probatoria y la inaplicación de Leyes. Y aunque se constate una muy escasa valoración del supuesto examinado y de las pruebas practicadas, con una referencia genérica al aspecto doctrinal sin demasiada influencia en el caso concreto, lo cierto es que dichas carencias de la resolución dictada en primera instancia lo único que pueden provocar es que, a la luz de los motivos de recurso, la Sala deba entrar a valorar con posterioridad el supuesto objeto de litigio así como el contenido de las pruebas practicadas. Por ello, la presente resolución deberá complementar la fundamentación de la sentencia de Primera Instancia, valorando el recurso planteado por la parte recurrente.

TERCERO.- Procede, en consecuencia, entrar ya en las cuestiones concretamente sometidas a nuestra consideración en cuanto al fondo, comenzando por el análisis de los actos de competencia desleal que se imputan a la entidad demandada.

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que obviamente es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2 . El artículo 5 , con carácter general, considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Esta cláusula general del artículo 5 LCD no formula un principio abstracto, más tarde desarrollado o concretado por los preceptos que la suceden, sino que establece en sí misma una norma jurídica en sentido técnico, de la que derivan deberes jurídicos para sus destinatarios (al igual que sucede con el artículo 7.º del Código Civil ) y cuya infracción posibilita el ejercicio de acciones concurrenciales, lo que ha llevado a la mejor doctrina a afirmar que cumple un papel de válvula de autorregulación del sistema, ya que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales y permite especialmente que los comportamientos ahora extraños a los tipos en particular puedan someterse al control de deslealtad concurrencial.

En el presente litigio encuadra la demandante la conducta denunciada de dos diferentes maneras:

1º.- Violación de normas, art. 15, por la infracción de la Ley 9/92, 30 abril, de Mediación en Seguros Privados , por la actuación de la demandada, agente de seguros, como corredor de seguros.

2º.- Actos de explotación de la reputación ajena, artículo 12 , y actos de engaño del art. 7 , ambos por la utilización de signos distintivos de otro.

Por tanto deben ser estos los preceptos de la norma que sirvan de base para enjuiciar la conducta de la parte demandada y no la aplicación de la cláusula general del artículo 5 de la Ley .

CUARTO.- Actos de Competencia desleal. Violación de normas, artículo 15 de la LDC .

En general desde el art. 15 indicado se reprime el aprovechamiento en el mercado de una ventaja obtenida a resultas de una infracción de leyes. Tal objetivo es en buena lógica común a los dos supuestos de hecho albergados bajo la norma de referencia, si bien halla una concreción necesariamente diversa, en función de la naturaleza de la norma infringida.

Como es obvio, el citado objetivo se aprecia con mayor facilidad en el segundo apartado de la norma comentada, esto es, en el supuesto de hecho que toma como referencia la violación de leyes cuyo objeto recae en la ordenación de la competencia. Bajo este supuesto, el legislador reprime la conducta de aquellos agentes económicos que no respetan la estructura del mercado (ocasionalmente regulada o intervenida, en razón de intereses públicos), o bien infringen los principios o reglas acuñados por el legislador para la presentación en el mercado de los operadores o de su oferta, lo que, en uno y otro caso, permite al infractor, de suyo y sin necesidad de atender a otras circunstancias, la obtención de una ventaja competitiva (ilegítima) respecto de sus rivales. Y es por ello que puede afirmarse que la infracción de normas cuyo objeto recae o incide en la regulación del orden concurrencial conlleva inmediatamente la alteración del mismo, y, por lo tanto, la descalificación de la conducta desde la perspectiva que ahora nos ocupa.

Pero el mismo objetivo se halla asimismo presente en el primer apartado de la norma, aquél que toma como referencia la violación de leyes cuyo objeto no recae en la ordenación de la competencia, por tanto, cualesquiera normas ajenas al sistema concurrencial. Ahora bien, tal infracción interesa aquí desde el momento en que la misma pueda deparar al infractor una ventaja económica susceptible de incidir en su propia estructura de costes o de provocar una ampliación de su margen de beneficios, y en la medida en que tal ventaja sea aprovechada de modo efectivo por el infractor para mejorar su posición de mercado. El supuesto de hecho contemplado en el primer apartado del art. 15 LCD exige, como veremos, que el denunciante esté en disposición de demostrar, además de una infracción de norma, que el infractor ha obtenido una ventaja competitiva significativa (que no se presume, como el caso anterior), y que además se haya prevalido de la misma, esto es, que haya aflorado de algún modo al mercado, mejorando su posición competitiva respecto de la disfrutada por el resto de sus rivales. Es por ello que conviene insistir en la afirmación de que no toda infracción de leyes reviste, de suyo, carácter desleal.

En general, pues, y desde los dos brazos que lo componen, el art. 15 LCD se orienta a velar por la transparencia del mercado, a fin de que los operadores económicos puedan concurrir al mismo desde su propia eficiencia. Se trata, pues, de un precepto que regula la competencia como institución garantizando con ello que los oferentes y demandantes (y, en particular, los primeros), en el ejercicio de su respectiva actividad de mercado, no se vean en la necesidad de enfrentar barreras artificiales, obstáculos o dificultades injustificadas. En este sentido, la función del precepto no es preservar el cumplimiento del conjunto del ordenamiento jurídico por parte de los diversos agentes que participan en el mercado, sino la igualdad de los operadores económicos (oferentes y demandantes) que actúan en el mismo. Al vulnerar la norma en cuestión, el infractor obtiene una ventaja (potencial o automática, según hemos visto en función de la naturaleza de la norma infringida) que puede redundar o de hecho determina la mejora de su posición competitiva por comparación con la del resto de oferentes, al menos de los que permanecen obedientes a la norma.

Ahora bien, la integración del supuesto de hecho requiere constatar la infracción de la norma de referencia, pero en ningún caso presupone la inmediata activación del reproche contenido en la misma, pues para que así sea debe comprobarse la existencia de una tal ventaja competitiva o, en términos negativos, debe comprobarse la inexistencia de una situación de incumplimiento generalizado y total de la norma de referencia, al punto que su infracción no sea susceptible de reportar ninguna ventaja competitiva significativa al infractor.

Así pues, la calificación como desleal de la infracción de una norma supone un juicio específico e independiente, añadido al de la ilegalidad de la actuación, que se basa sobre premisas propias, al tiempo que una sanción adicional a la prevista en la norma vulnerada. Es, pues, sólo en la medida en la que pueda deparar efectos sobre el funcionamiento del mercado que el incumplimiento de una norma ajena al sistema de competencia desleal deviene relevante. En otros términos, el art. 15 LCD reprime aquellas conductas que, al infringir las leyes, lesionan el funcionamiento regular de los mercados, y por lo tanto el principio general de libertad de competencia consagrado por la Constitución Española, tal y como éste ha sido concretado por el legislador.

La acción constitutiva de la infracción de normas como acto de competencia desleal exige, como reza el art. 15 LCD, constatar una "violación" de "normas". Resulta, pues, obligado incidir en los dos elementos que definen la acción relevante. En primer lugar, el elemento activo o violación, que la doctrina identifica acertadamente como infracción directa o inmediata o como defraudación, esto es, mediante la obtención del resultado normativamente prohibido recurriendo a una norma de cobertura. En segundo lugar, el elemento objetivo o norma. Además ha de tenerse en cuenta que como reza el propio art. 15.1 la infracción de una norma ajena al sistema de competencia deviene relevante al mismo sólo si la misma es susceptible de proporcionar al infractor una ventaja, que ha de ser significativa, y siempre que, además, el referido infractor se haya prevalido de tal ventaja en el mercado. De no cumplirse cualquiera de los anteriores presupuestos, no se integraría el supuesto de hecho contemplado en el art. 15.1 LCD .

QUINTO.- Infracción de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados, artículos 5 y 8 .

Esta Ley se fundamenta en los siguientes principios generales:

1. Regulación del control de la mediación en los contratos de seguro. La presente Ley otorga especial protección a los tomadores de seguros y asegurados en la actividad preparatoria y posterior a la celebración de los contratos de seguro con los que protegen sus personas y sus patrimonios.

2. Separación de los mediadores de seguros en dos categorías nítidamente diferenciadas: Agentes de seguros y Corredores de seguros. Los primeros son aquellos que actúan en la suscripción de los contratos de seguro en calidad de afectos a una entidad aseguradora o, si disponen de la autorización pertinente en el contrato de Agencia de seguros que celebren, a varias de ellas. Los corredores de seguros, por el contrario, ejercen su actividad libres de vínculos que supongan afección respecto a una o varias aseguradoras. De la separación anterior se desprende que la función a desempeñar por unos y otros se ajusta a caracteres totalmente diversos.

El artículo 7 de la Ley 9/1992 de 30 de abril establece que:

"1. El contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes con deber recíproco de lealtad.

2. El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente", establece a renglón seguido que "y se regirá supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia".

Por tanto, ha de estarse a la legislación específica como en el caso de los contratos de agentes de seguros, que son regulados de modo específico en la Ley 9/1992 de 30 de abril , que Regula la Actividad de Mediación de los Seguros Privados, que define tanto el concepto de agente de seguros, como mediador de seguros privados, como el de contrato de agencia, art. 7.2, pero esto en defecto de ley que le sea expresamente aplicable, según el reenvío del art. 3 de la Ley 12/1992 .

La idea sobre la que descansa la figura del agente, es la de la necesaria existencia en el ámbito de la actividad económica, de la figura del intermediario, que en el caso del comerciante supone la utilización de la actividad de una o varias personas para conseguir una mejor difusión y distribución de los bienes o servicios que presta, y por ello aumentando la clientela, esta relación entre el comerciante y los intermediarios necesariamente ha de regularse mediante el oportuno contrato, de ahí que surjan las distintas figuras de contratos de gestión, los que doctrinalmente se consideran que tienen como tronco común el de mandato mercantil.

Y sobre las características generales del contrato de agencia debe matizarse respecto del agente mediador de seguro, en virtud de la regulación especifica que establece la Ley 9/92 de 30 de abril, de Mediación del Seguro Privado que destaca, además de por una amplia libertad de pacto, es decir, de la autonomía de la voluntad, por establecer singularidades que le diferencian de la figura del agente regulado por la Ley de 12/92 , entre ellas se puede destacar lo relacionado con la exclusividad.

Mientras en la normativa general la actividad del agente no tiene necesariamente que poseer la característica de la exclusividad, ya que es posible que el agente esté vinculado con varios empresarios por distintos contratos de agencia, por tanto para que proceda la exclusividad como exige el artículo séptimo de la mencionada ley ha de pactarse expresamente, cuestión distinta es la prohibición genérica que contiene dicha norma de que el agente por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario realice una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con los del empresario con el que tiene formalizado un contrato de agencia.

Por el contrario la Ley 9/92 respecto del agente de seguro dispone el artículo octavo, que el agente actúa con exclusividad, salvo que se pacte lo contrario.

La citada ley distingue la figura del agente del corredor de comercio, como señala su Exposición de Motivos: "Mientras los agentes de seguros actúan ante el consumidor de seguros creando necesariamente una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados y ofrecen al posible tomador los seguros de dicha aseguradora, los corredores de seguros deben ofrecer un asesoramiento profesional fundado en su independencia y explicar al posible tomador del seguro las coberturas que, de entre las existentes en el mercado, mejor se adapten, a su juicio profesional, a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo". El agente afecto, como parte integrante de la red de distribución exclusiva de una empresa aseguradora, debe ser nombrado por ésta de acuerdo con sus propios criterios de selección, tal y como tiene lugar en cualquier otra actividad económica en general y financiera, en particular. Es la entidad de seguros la que ha de calibrar cuáles son los sistemas de distribución que mejor encajan en su plan estratégico de actuación, el tipo de pólizas que desea ofrecer en el mercado, el grado de complejidad de las mismas y las funciones que desea asignar a sus agentes de seguros.

En este supuesto el incumplimiento de esta obligación legal es fundamento del acto de competencia desleal objeto de litis, debiendo en primer lugar analizarse si existe prueba suficiente en los autos de tal infracción y en segundo lugar si la misma tiene trascendencia a los efectos de lo dispuesto en el artículo 15 de la LCD .

Ciertamente debe partirse del expreso reconocimiento que efectúa la entidad demandada sobre su vinculación como agente con más de una aseguradora. Y ya en el acta notarial que se acompaña a la demanda se observa que en las oficinas del agente existen referencias a las aseguradoras AXA, ALLIANZ, WINTERTHUR y UAP. En el documento número dos de la demanda figura la escritura de constitución de la mercantil demandada inscrita en el Registro Mercantil y uno de los socios Arturo aporta a la sociedad su cartera de seguros con las aseguradoras ARAG, AXA y ALLIANZ. Por último y como prueba definitivamente demostrativa de la actuación del agente se presentan los Contratos de Agencia que le vinculan con Allianz, aportado al folio 227 de las actuaciones, con ARAG (folio 167) y con FIATC (folio 176). Es definitivo igualmente que en dichos contratos no consta autorización alguna de las aseguradoras para romper la regla de exclusividad prevista en la Ley reguladora y en consecuencia se estima plenamente acreditado que la entidad demandada actúa en el mercado como corredor de seguros sin estar autorizada para ello, vulnerando el contenido de los artículos 5 y 8 de la ley vigente, Ley 9/92, de Mediación en Seguros Privados .

Por último procede analizar si dicha infracción de ley encaja en el contenido del artículo 15 de la LCD . Y al respecto señalar que según la exposición de motivos de la Ley de Mediación, la misma se fundamenta en el principio general de regulación del control de la mediación en los contratos de seguro y recoge el "sometimiento de los corredores de seguros a requisitos financieros y de profesionalidad para acceder a la actividad y para el ejercicio de la misma". El artículo 1. define el objeto de la Ley : "regular las condiciones en las que debe ordenarse y desarrollarse la actividad mercantil de mediación en seguros privados, estableciendo los principios de su organización y funcionamiento, los requisitos exigibles para el acceso al ejercicio de dicha actividad, las normas a las que han de sujetarse quienes la desarrollen y el régimen de supervisión y disciplina administrativa que les resulte de aplicación".

A la vista de este contenido es obvio que la infracción de ley producida encaja perfectamente en el apartado segundo del artículo 15 analizado por vulneración de una ley que directamente tiene por objeto la regulación del mercado de seguros, y en consecuencia de la actividad concurrencial.

Y en el mismo sentido cabe argumentar aún considerando que la Ley 9/92 ha sido derogada por la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados que igualmente recoge en su exposición de motivos la finalidad de regulación del mercado de la mediación de seguros y así señala que "responde a la necesidad de establecer un marco legal comunitario que permita a los mediadores de seguros ejercer libremente en toda la Unión, con la finalidad de contribuir al correcto funcionamiento del mercado único de seguros, sin olvidar nunca la protección de los consumidores en este ámbito". Y ciertamente esta nueva legislación que aunque no sería aplicable al supuesto objeto de litis sí puede considerarse en cuanto a la finalidad de la regulación de esta actividad de mediación, incluye nuevas formas de mediación, con la incorporación de las figuras del agente de seguros vinculado a varias entidades aseguradoras pero al respecto exige a los mismos en su artículo 21 que el agente exclusivo que quiera operar como agente de seguros vinculado necesitará el consentimiento de la aseguradora con la que primero hubiera celebrado contrato en exclusiva y por tanto dicha actividad se encuentra sometida al cumplimiento de determinados requisitos por lo que no existe más que una adaptación al mercado de la regulación anterior.

Pero además se entiende que no solo la infracción de ley afecta a una norma que directamente regula la actividad competencial del mercado sino que la vulneración de la norma producida con la actuación de la demandada es susceptible de reportar una ventaja clara al infractor que no cumple con los requisitos exigidos para el ejercicio de su actuación como corredor y de esta forma amplía los productos que puede ofrecer a los clientes, aumentando las posibilidades de contratación frente al corredor con el que concurre en el mercado, siendo esta ventaja obtenida de carácter significativo.

SEXTO.- Actos de explotación de la reputación ajena, artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal , y actos de engaño del art. 7 , ambos por la utilización de signos distintivos de otro.

Este artículo 12 se ocupa de la explotación de la reputación ajena, considerándolo desleal cuando se trate de un aprovechamiento indebido, sea en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, especialmente el empleo de signos distintivos ajenos o denominaciones de origen falsas unidas a la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase o similares.

La formulación de un "aprovechamiento indebido" induce a diferentes reflexiones: Por un lado que para que se produzca la citada conducta es necesario que esta reputación industrial, comercial o profesional exista y se haya adquirido. De otro lado la formulación de un aprovechamiento como indebido presume que el legislador quiso distinguir entre aprovechamiento debido e indebido y que ello es el reconocimiento de un tipo restrictivo cuya interpretación también ha de formularse de esa forma.

En segundo lugar la conducta general formulada en el apartado primero y la particular señalada en el segundo nos lleva, como en otros supuestos, a determinar que la generalidad de la formulación de la consideración como desleal del aprovechamiento indebido de la reputación ajena ha de particularizarse a partir de los elementos que la conducta general determina, de una doble forma: de un lado no sucumbiendo únicamente a los supuestos del apartado segundo sino a todos los supuestos que se pudieran plantear; y por otro en una concepción más allá de la protección de la que se otorga a los signos distintivos conciliando el hecho de que lo que no está prohibido por las normativas de protección de los signos distintivos o deja de estar prohibido por cualquier razón no es lo que ampara el precepto sino la distintividad más allá de la que otorga dicha normativa.

En tercer lugar hemos de tener en cuenta que se protege el esfuerzo ajeno a partir de la explotación de la reputación de un tercero, utilizando dicha reputación en el mercado para obtener un beneficio propio o ajeno. La conducta se formula con carácter general sin perjuicio de que el medio utilizado (por ejemplo la imitación) nos haría llevar la tipificación a otros apartados de la ley de competencia desleal y concibiendo la conducta por los elementos negativos que la conforman.

No se trata, por lo tanto, de un cajón de sastre, sino de una conducta que ha de valorarse individualmente aunque desde los parámetros anteriores, distinguiéndola, por ejemplo, de la confusión a la que se refiere el artículo 6 y del aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno a que se refiere el artículo 11 .

En este caso, la prueba practicada permite concluir con la realización de actos de explotación de la reputación ajena en perjuicio de la entidad demandante. Así se observa en las fotografías que se acompañan con la demanda y en los certificados del Registro Mercantil sobre la actividad y composición de ambas empresas que utilizan el mismo signo dedicándose CYMOT S.A., a la contratación de obras públicas y privadas, actuando desde el año 1983 y según la testifical practicada en juicio siendo conocida y con prestigio en la zona. Resulta por tanto, acreditado documentalmente que la demandada ha tratado de vincularse directamente al prestigio empresarial de una tercera empresa utilizando semejante denominación e idéntico signo distintivo, ofreciendo una actividad totalmente diferente en la que no tiene la misma experiencia en el mercado. Y a pesar de la coincidencia de alguno de los socios de ambas empresas, resulta obvio que CYMOTSA es una entidad con personalidad y autonomía jurídica y económica totalmente diferenciada de la demandada. El prestigio que tiene la misma en el ámbito de su actividad está siendo utilizado por la empresa recién fundada CYMOTSA LEON SEGUROS S.L., que actúa en materia de mediación de seguros y todo ello en claro perjuicio de la entidad demandante, tal como se deduce de la declaración testifical del representante de la mercantil Gallega de Señalizaciones que contrató con ellos en seguros porque llevaba años trabajando en la actividad de señalizaciones.

Por tanto, esta Sala considera que está justificada la segunda alegación de deslealtad en la competencia por la utilización en su beneficio de signos distintivos pertenecientes a una empresa cuyo prestigio está induciendo a alguno de sus proveedores y clientes a contratar seguros con la demandada lo cual perjudica a la entidad actora que actúa lícitamente en el mercado. Y ello aunque no haya resultado acreditado que esta conducta pueda considerarse incluida en el artículo 7 de la LCD por la utilización de indicaciones incorrectas que hayan inducido a error a las personas a las que se dirige o alcanza pero podemos dar como demostrada la infracción del artículo 12 LCD , al enfrentarnos ante una conducta que tiene por objeto aprovecharse de la reputación de un tercero, persiguiendo penetrar en un segmento del mercado distinto del que es propio de la prestación original y crear en el mismo una demanda específica para su prestación en cuanto reconocida imitación del signo de la actividad afamada que se encuentra presente en varias obras públicas de la ciudad de Ponferrada.

SEPTIMO.- Conclusiones.

Visto el relato de hechos expuesto en los anteriores fundamentos de esta resolución y el articulado de la LCD, en especial los artículos 12 y 15 de la misma, resulta claro que existe un supuesto de competencia desleal, plasmado en los actos llevados a cabo por la entidad demandada que actúa en el mercado de seguros como corredor sin estar autorizada para ello y utilizando el prestigio y signo de otra tercera empresa ajena a dicho mercado, lo cual se considera desleal a efectos del contenido de la Ley reguladora.

Las pretensiones de la demandante, que contiene el suplico de la demanda, se sustentan en el art. 18 LCD , y reclama la prohibición de las actividades concurrentes y de realización de nuevos actos de competencia desleal. El fundamento de la acción de cesación es evitar que continúen realizándose los actos objetivamente contrarios a las exigencias que derivan de la Ley de Competencia Desleal. Si en anteriores fundamentos se estima que tales actos son contrarios a la norma, lógico es que por idénticas razones se estime esta pretensión, ya que declarada la situación de competencia desleal el ordenamiento jurídico debe amparar que esa situación no persista.

OCTAVO.- Daños y perjuicios.

En esta alzada debe concretarse en este punto y aún cuando no es objeto de recurso que la petición c) del suplico de la demanda debe ser en todo caso excluida de pronunciamiento por imposibilidad legal de dejar para ejecución de Sentencia la concreción del importe de la condena que se solicita. El vigente artículo 219 de la L.E.Civil , establece claramente que no podrá el demandante pretender ni se permitirá al tribunal en la sentencia que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución, aunque se permitirá al demandante solicitar y al tribunal sentenciar la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Se considera entonces que esta pretensión debió dejarse al margen del litigio ya en la Audiencia Previa por exigencias legales y al no haberlo acordado así la Juez de Instancia pese a que el tema fue planteado en la contestación, debe resolverse en esta alzada no permitiendo que la liquidación de los perjuicios causados quede pendiente del trámite de ejecución de Sentencia.

Se determina expresamente que las cuestiones litigiosas han consistido en el análisis de la existencia de actos contrarios a la competencia y la cesación y prohibición de actividades concurrentes, sin otro tipo de declaración o condena derivada de las anteriores peticiones, que sin duda la demandante tendría que solicitar en un nuevo procedimiento.

NOVENO.- Las costas procesales de la instancia se imponen a la parte demandada al existir una estimación sustancial de la pretensión, dado que una de las cuestiones queda imprejuzgada pero no desestimada, lo cual supone en definitiva una estimación total, artículo 394.1º de la L.E.C.

Y no procede hacer especial imposición de las costas procesales del recurso, según lo que establece el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil J.S. BALLINES CORREDURIA DE SEGUROS S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 2 de Ponferrada de fecha 21 de Octubre de 2005 , en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 633/04 y en consecuencia con revocación total de la resolución y en su lugar, estimando la demanda formulada por la entidad demandante DECLARAMOS como actos contrarios a la competencia y por tanto desleales la actuación de la demandada como correduría de seguros y la utilización de la reputación ajena y Ordenamos la prohibición de las actividades concurrentes y realización de estos actos de competencia desleal, debiendo ajustar su actuación en el mercado a las disposiciones legales, condenando a dicha mercantil demandada CYMOTSA LEON SEGUROS S.L., al pago de las Costas procesales de la primera instancia y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno, a salvo, en su caso, de lo dispuesto en el art. 466.1 LEC .

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado-Ponente que la dictó, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.