Sentencia Civil Nº 263/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 387/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00263/2010

S E N T E N C I A Nº263/10

ILTMOS.SRES.MAGISTRADOS.

D.ISIDORO SANCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO M. DE PRADO

D.FRANCISCO RUBIO SANCHEZ

En Badajoz, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001122 /2009, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2010, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 NUM000 BADAJOZ, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ASCENSION MATEOS CABALLERO, asistido por el Letrado D. PEDRO DEL PINO ROBLES, y como parte apelada, Alvaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO, asistido por el Letrado D. FERNANDO MANUEL LUENGO CASTAÑO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.ISIDORO SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10-5-10 , cuya parte dispositiva dice: " Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Sánchez Calvo, en nombre y representación de D. Alvaro , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BADAJOZ, representada por la Procuradora Sra.Mateos Caballero:

1.- Anulo el Acuerdo adoptado por la Junta de propietarios del Edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Badajoz con fecha 16 de abril de 2009 por el que se denegaba a D. Alvaro la autorización para prolongar el tubo de extracción de humos del local Bajo A.

2.- Declaro que el patio interior del edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Badajoz es elemento común del edificio y del mismo puede servirse cualquier comunero sin menoscabar el derecho de los demás.

3.- Declaro que la colocación de una chimenea para evacuar gases y vapores calientes que se recogerán mediante campana extractora de humos y gases, desde el local comercial propiedad de D. Alvaro en la forma técnicamente proyectada, no afecta ni a la estructura ni a la resistencia o seguridad del inmueble, ni menoscaba los derechos de los otros comuneros.

4.- Declaro que D. Alvaro tiene derecho a colocar una chimenea que evacuará los gases y vapores calientes provenientes de su local que se recogerán mediante una campana extractora de humos y gases provista de filtros desde su local comercial en el bajo del edificio efectuándose el trazado por el patio interior.

5.- Condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BADAJOZ a estar y pasar por las anteriores declaraciones soportando las obras necesarias y precisas para la instalación de la chimenea extractora.

Se imponen las costas a la parte demandada."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BADAJOZ se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. ISIDORO SANCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO. En la primera alegación del presente recurso aduce la comunidad recurrente que en la sentencia se incurre en error en la valoración de la prueba porque la denegación de la autorización se debió a que el actor hoy recurrido nunca puso en conocimiento de la misma por donde iba a transcurrir la salida de humos y en qué iba a consistir.

Tal cosa no se ajusta a la prueba practicada. Tanto en la junta general ordinaria de 26 de Marzo de 2008 (folio 35) como en la de 16 de Abril siguiente (folio 37), especialmente, lo que se dice es que el interesado no cuenta con la autorización de la comunidad para que su inmueble sea local y no vivienda, conforme a los estatutos de la comunidad. En ningún momento se habla, en particular, de las características y ubicación del tubo, que es cuestión que formalmente no parece importar en esos momentos en los que se deniega la petición.

CUARTO. La alegación segunda hace referencia en la prohibición estatutaria de destino de los inmuebles. Se alega que el actor no es propietario de un local comercial, sino de una vivienda.

Nadie puede ir contra sus propios actos. El actor transformó allá por el año 2003 la vivienda en local de negocios con las debidas autorizaciones administrativos y consecuencias catastrales. Instaló en el local resultante un establecimiento de alimentación. Modificó la fachada. La comunidad hoy recurrente no opuso reparo alguno. Se hizo uso del negocio para comprar los diferentes vecinos de la comunidad durante varios años. Y ahora se nos dice que nunca se autorizó el cambio de destino. No hace falta mayor argumentación para desestimar también este motivo del recurso.

QUINTO. Se afirma en la alegación tercera que no nos encontramos ante la causa de anulabilidad del art. 18-1 c) de la L.P.H ., entendiéndose que no existe ningún grave perjuicio para el actor que no tenga obligación jurídica de soportarlo o que el acuerdo impugnado se haya adoptado con abuso de derecho.

Esta alegación implica volver sobre lo mismo. Ya se ha dicho que la comunidad consintió en su momento el cambio de destino del inmueble propiedad del Sr. Alvaro . Ello significa que el impedirle ahora ejercer determinada actividad en el local con la excusa de que lo suyo no es un local de negocios, sino una vivienda, carece de sentido y es evidente que implica un perjuicio grave que no tiene obligación de soportar.

Cuando se deniega la autorización con fecha 16 de Abril de 2009 en ningún momento se hace mención (folio 37) a que dicha denegación tiene lugar porque no se dispone del proyecto técnico, sino porque, como ya se ha dicho, se trata de un piso y no de un local.

SEXTO. En la alegación cuarta se habla de la "absoluta falta de determinación de la solicitud del actor."

Al igual que acontece con la anterior alegación se trata de volver sobre lo mismo. En ningún momento se hizo mención alguna, cuando se deniega la petición, a falta de determinación de la solicitud de autorización.

SEPTIMO. En la quinta alegación se dice que el acuerdo de fecha 26 de marzo de 2009 no ha sido impugnado por el ahora recurrido.

En el aludido acuerdo no se deniega nada. Solamente se solicita "información relativa a la actividad que se desarrollará en el local y si ésta está legalmente adoptado como local ante el Ayuntamiento y la oficina de catastro." Se aporta la documentación y es en la siguiente junta, el 16 de Abril, cuando se deniega la autorización por las razones que ya sabemos.

OCTAVO. En la última alegación se dice que se han vulnerado los derechos de los propietarios porque no se les ha dicho nada acerca de por donde y como iba a discurrir el tubo.

Una vez más se vuelve sobre lo mismo y ha de contestarse igual que ya se ha hecho. No se deniega por falta de información sino por otra cosa bien diferente. Cuando se adopta el acuerdo impugnado se pudo decir que la comunidad carecía de la necesaria información y entonces el hoy apelado podía haber actuado en consecuencia, facilitando toda la necesaria que se le exigiera. Pero no se hizo así.

En cualquier caso ha de decirse que el proyecto técnico sí que contiene importantes referencias a la salida de humos. Véase al respecto el folio 40 de los autos, donde se dice que el tubo-chimenea sobrepasará al menos dos metros la altura máxima del edificio. Si querían más datos podían haberlo recabado los interesados, que no hacen mención alguna a este particular en el acuerdo impugnado.

NOVENO. En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

La desestimación del recurso apareja la condena en costas de la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BADAJOZ, contra la sentencia de fecha 10-5-10 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº1 de Badajoz , en los autos nº 1122/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución con condena en costas a la parte recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.