Sentencia Civil Nº 263/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1283/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00263/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1283/09

Autos nº: 783/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante-Demandante: Dª Montserrat Y D. Feliciano

Procurador: D. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

P. Apelante-Demandada: Dª Alejandra

Procurador: Dª VIRGINIA CAMACHO VILLAR

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 263

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 3 de Marzo de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda y custodia nº 783/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelantes-demandantes, Dª Montserrat y D. Feliciano , representados por el Procurador D. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO; y de otra, como parte apelante-demandada, Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA CAMACHO VILLAR; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 1 de julio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Ignacio Requejo García de Mateo en nombre y representación de DOÑA Montserrat Y DON Feliciano contra DON Darío Y DOÑA Alejandra , DEBO ACORDAR Y ACUERDO Se atribuye la guarda y custodia de la menor Emilia a sus abuelos paternos DOÑA Montserrat Y DON Feliciano .

Remítase testimonio de la presente resolución a Servicios Sociales con la finalidad de que se realice por el servicio correspondiente un seguimiento de la situación y evolución de la menor con informes semestrales al Juzgado

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Montserrat y DON Feliciano , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije a cargo de cada uno de los padres la cantidad de 150 ? mensuales en concepto de pensión de alimentos para la hija de ambos así como que se otorgue la patria potestad de la menor a favor de los abuelos paternos; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 9 de octubre de 2009.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de Dª Alejandra , y la Sala, estimando este recurso, otorgue la guarda y custodia de la hija a la apelante, su madre; o, subsidiariamente, se fijen a la madre visitas con las cautelas que se consideren convenientes; y ello en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha 20 de septiembre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Entonces, para llevar un orden lógico por las materias propuestas, es conveniente al caso empezar por el recurso interpuesto por Dª Alejandra , cuyo resultado puede alterar el resto de las pretensiones. Por lo que se refiere a la guarda y custodia que la madre pide para sí, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede, del estudio de las actuaciones; del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al quedar claro en el caso que la guarda y custodia debe ser, hoy por hoy, para los demandantes; para los abuelos paternos, y ello, como se dijo por el privilegiado principio de inmediación del que gozó la Juzgadora de instancia; con su examen directo de las partes, de la menor, de la ratificación de la perito Sra. Esperanza ; del informe del Ministerio Fiscal emitido el día de la vista. Así, la guarda y custodia debe ser para los abuelos paternos ya que lo quiere la menor Emilia , de 11 años, que tiene una madurez impropia de su edad, pero forjada por lo que ha tenido que vivir desde, sobre todo, los cinco años, como muy bien relata la juzgadora de instancia; exploraciones de la indicada niña de una claridad palmaria y que impide hacer otras interpretaciones. Dice, resumiendo, que su madre y su abuela materna se pegan mucho; que la pareja de su madre le pega a ella y a su madre; que su padre es bueno pero vive en Leganés y que quiere vivir con los abuelos paternos. El Ministerio Fiscal pide que se respete la voluntad de la menor; que se otorgue la guarda y custodia a favor de los abuelos paternos y se suspendan las visitas con respecto a la madre de Emilia ; y se establezca un seguimiento de la menor. La perito psicóloga Dª Esperanza en informe extenso e intenso de contenido, de fecha 8 de junio de 2009, obrante a los folios 604 y siguientes, concluye al folio 614 diciendo que: "se ha producido un cambio considerable y positivo con la menor Emilia tanto a nivel personal, como escolar y social; se debe seguir trabajando en la misma línea para consolidar el proceso empezado; y, finalmente, la influencia de los abuelos paternos resulta fundamental en el cambio operado y es aconsejable mantener la situación actual". No es necesario seguir, es correcto en el caso conceder la guarda y custodia a favor de los demandantes, los abuelos paternos y es confirmable la sentencia de instancia en este punto. Procede desestimar el establecer ahora un régimen de visitas para la madre debiéndose estar a la espera de lo que resulte de los informes de seguimiento a emitir.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Montserrat y D. Feliciano ; del estudio de las actuaciones procede su desestimación y ello sin necesidad de extendernos en argumentaciones jurídicas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.C . al decir que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"; y de conformidad con la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que interpretando el principio de la congruencia, desde mayo de 1986 nos dice: "No pueden tenerse en cuenta a fin dedecidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el momento del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito".

CUARTO.- Partiendo de lo que antecede, procede la desestimación de este recurso de apelación, y ello, como decíamos, sin necesidad de extendernos, pues lo pedido ahora en la alzada no se suplicó en momento procesal idóneo y pertinente como era la demanda; único momento procesal que vincula al juzgador de instancia y así expresamente lo dice la Juzgadora "a quo" en el auto de fecha 15 de julio de 2009, folios 660 y siguiente. En efecto, el procedimiento no se centró fundamentalmente en los gastos y necesidades de la menor; y no se centró el proceso en las vicisitudes laborales de los padres de Emilia , ni en sus ingresos actuales totales y reales. De fijarse ahora unas cantidades con el pobre bagaje probatorio en este sentido se podría quebrantar la proporcionalidad de la que habla el art. 146 del C.C . y se podría quebrantar el principio del Derecho Penal de "intervención mínima" posibilitando la comisión del delito de abandono de familia si los obligados no pudieran pagar la pensión de alimentos de su hija. Lo mismo cabe decir del tema de la patria potestad, de la que no han sido privados los padres de la menor y en un proceso donde ello no se pidió.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Montserrat y D. Feliciano , representados por el Procurador D. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO, y desestimando igualmente el interpuesto por Dª Alejandra , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA CAMACHO VILLAR; contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso sobre guarda y custodia número 783/08; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a