Sentencia Civil Nº 263/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 148/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00263/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 263/2010

En PONTEVEDRA, a uno de Julio de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 502/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponteareas (Rollo de Sala número 148/2010) en el que son partes como apelante: Dª María del Pilar , que se personó en esta instancia representada por la procuradora de los Tribunales Dª Mª del Amor Angulo Gascón; y como apelada: Dª Apolonia , que se personó en esta instancia representada por el procurador de los Tribunales D. Luis Valdés Albillo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª María del Pilar contra Dª Apolonia y, en su consecuencia, absuelvo a la misma de las pretensiones formuladas contra ella. Las costas devengadas en el procedimiento deberán ser abonadas por la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª María del Pilar , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Apolonia .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 25 de marzo de 2010, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte demandante que vió desestimada su acción negatoria de servidumbre de paso a favor de la demandada, aduciendo al efecto la infracción de lo prevenido en los Arts. 539 y 540 CC al considerar que aquélla carece de título constitutivo alguno a su favor, resolución judicial firme o instrumento público que se le reconozca, así como la concurrencia de una errónea valoración de la prueba practicada en autos. A tales argumentos se opone la demandada insistiendo en la falta de acreditación por la actora de la titularidad del terreno por la que discurre el paso litigioso defendiendo la corrección de lo decidido en base a lo documentado, testimonios e incluso reconocimientos anteriores habidos por la actora y su marido en el anterior litigio sostenido entre los mismos sobre tutela sumaria de la posesión.

SEGUNDO.- La remisión de la prueba practicada en la instancia pone de relieve, desde un primer momento, la corrección de lo apreciado por la Juzgadora de la instancia en relación a la titularidad actora sobre el terreno por el que discurre el paso controvertido, estándose a tales razonamientos, no desvirtuados en la alzada. Entrándose entonces en los argumentos de la parte impugnante ha de decirse que no pueden considerarse conculcados los Arts. 539 y 540 C Civil toda vez que lo que está reflejando la Juzgadora es precisamente la existencia de título constitutivo de servidumbre de paso en razón de la convicción que adquiere vía análisis de la prueba practicada de la existencia de un acuerdo, con transcendencia de negocio jurídico constitutivo, que responde a las previsiones del actual art. 87 de la ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006y a consolidada jurisprudencia que relaciona (SS T Supr 6XII-1985; 21-XII-90 ) que viene refiriendo o reconociendo tal posibilidad, al entender por título de constitución todo acto jurídico ya oneroso ya gratuito, inter vivos o mortis causa, y no solamente documentado de tal modo que, como refieren las SS AP Pontevedra Secc 1ª 5-XI-08 y 7-VI-07 , "puede acreditarse, no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de las partes, sino también por actos concluyentes o inequívocos que, mas allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente , evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida, habiendo de reconocerse la eficacia, en orden a la válida demostración de la realidad de un pacto verbal entre las partes o de esos hechos concluyentes, expresión de su tácita voluntad, de cualquiera de los medios ordinarios de prueba admitidos en nuestro derecho procesal". Doctrina ésta, por otra parte, asumida claramente por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en SS de 26-I-02; 22-XII-05; 30-VI-08; 14-XI-08; 1-IV-09 ;...

TERCERO.- Siendo ello así la discrepancia con la apreciación de la concurrencia de elementos probatorios suficientes cara a la conclusión de la constitución del gravamen que se niega tampoco puede atenderse en la alzada. Al efecto lo primero a destacar es que la misma actora, Doña María del Pilar y su esposo, D. Emiliano, han venido a reconocer de modo transcendente la concurrencia de un derecho de paso a piés a favor de la propiedad de la demandada, como se deriva de lo declarado por los mismos en en anterior J. Verbal Posesorio Nº 223/06, seguido ante el J. Nº 1 de Ponteareas (documentado como Nº 15 al f. 175 con sus DVDs), de lo recogido en tal sentido en las sentencias de la instancia de 9-X-06 y de la Alzada (aportadas por la actora a los folios 42 a 44 y 45 a 48) y lo que resulta mas decisivo aún, el haberla reconocido expresamente en la Apelación deducida en aquél expediente documentado a los folios 177 a 179 con la Contestación (D. 16) donde se refiere literalmente "... nunca los demandantes poseyeron paso con carro o vehículos de tracción tanto animal como de motor ya que desde tiempos inmemoriales disfrutaban de servidumbre de a pies pero no con vehículos y mucho menos con tractor", a lo que coadyuva la configuración de las fincas y mismo el reconocimiento por aquéllos de que ellos también utilizan dicho paso a pies para acceder a otra propiedad suya mas abajo. Todo ello se deriva también de la declaración actual de Doña María del Pilar y testigos, la continuidad y anterioridad del paso a pies aunque se insista en la ausencia de documento, como también destaca el recurso interpuesto, extremo éste que no puede obviar el alcance y entendimiento de la Juzgadora conforme a la Jurisprudencia y doctrina supra desarrollada.

CUARTO.- Establecido lo anterior no cabe duda sobre la constitución de la servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada en todo caso para pasar a pies, debiendo ahora entrarse a analizar si la misma alcanzaba más allá (en el modo que concluye la Juzgadora Fdto 4º pfo último) resolviendo así sobre el alcance de la desestimación de la demanda. Todo apunta en el sentido que recoge la resolución de la instancia, pues no resulta ilógico el concluir la entrada limitada también con carro en el modo esporádico que recoge, en consonancia con el destino anterior de la propiedad de Doña Apolonia con cuadras y viña, extremo acreditado en todo caso, sin que se pueda escindir ello del paso concedido en su momento yendo así mas allá del simple de pies al resultar todo ello coherente también con el testimonio de Doña Aida . Esta recuerda el paso de pies y carro por la zona litigiosa, aún con la viña, pues no se justifica realmente una altura de la misma que impidiera el pasar por debajo, como las personas o los animales, extremo que se insiste en negar pese al reconocimiento anterior supra destacado, lo que desvirtúa la atendibilidad del argumento. También refirió Doña Blanca que se entraba de espaldas, de "recú" y salía de frente, actuación factible en el espacio disponible que viene a ser lo que venía afirmando Doña María del Pilar , antes en el interdicto habido, como ampliación no concedida a la que decía no tenía derecho Doña Apolonia . En todo caso la situación actual de desuso y su transcendencia o la posible extinción es algo ajeno a esta litis contemplado en el Art. 92 y ss Ley 2/06 .

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva la necesaria desestimación de la apelación que nos ocupa con la consiguiente imposición a la recurrente de las costas causadas en la alzada (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña María del Pilar contra la sentencia de fecha 28-V-09 recaída en el P. Ordinario Nº 502/07 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Ponteareas (ROLLO Nº 148/10) confirmando la misma con imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.