Sentencia Civil Nº 263/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 633/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/012115

A.p.ordinario L2 633/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 1201/08

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Recurrente: Encarna

Procurador/a: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a: JESUS MARIA VAZQUEZ DEL OLMO

Recurrido: ORTUELLA CAR RECICLYNG S.L.

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a: PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI

SENTENCIA Nº 263/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 25 de mayo de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.201/08 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Barakaldo y del que son partes como demandante DOÑA Encarna , representada por el Procurador Sr. López Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Vazquez del Olmo, y como demandado ORTUELLA CAR RECICLING, S.L., representada por el Procurador Sra. Atela Arana y dirigida por el Letrado Sr. San Millan Arístegui, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 21 de julio de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO:.- DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Zúñiga en nombre de DOÑA Encarna frente a ORTUELLA CAR RECICLYNG S.L. ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana en nombre de ORTUELLA CAR RECICLYNG S.L. frente a DOÑA Encarna , DECLARO NULO el contrato presentado como documento nº 1 de la demanda.

Todo ello con condena en costas a Doña Encarna ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Encarna ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda reconvencional deducida por Ortuella Car Recicling, S.L. declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 1 de enero de 2006 ( documento nº 1 de la demanda ) y en su consecuencia ha desestimado íntegramente la pretensión actora sustentada en tal contrato, pronunciamientos frente a los que se alza la representación de la Sra. Encarna aduciendo, en síntesis, que la resolución objeto de recurso, que estima que el contrato de referencia es un contrato simulado por falta o inexistencia de causa, no ha tenido en consideración un extremo sustancial cual lo es la escritura de leasing suscrita con la entidad BBVA y la póliza de afianzamiento suscrita por su mandante y su esposo, lo que excede con mucho de las obligaciones contractuales habituales en un contrato de asesoramiento, de tal manera que lo que se pretende es resarcir la importante implicación pecuniaria del asesor en la marcha social estableciendo una vinculación larga de la empresa a la actividad de asesoría desarrollada por su mandante y una garantía de su cumplimiento, la relativa al resarcimiento económico. Añade que la resolución apelada atribuye especial importancia a las testificales de adverso cuando todos los testigos tienen dependencia laboral o comercial con la demandada y además desconocían la implicación económica personal de la actora y su esposo, en la que insiste afirmando la falta de trascendencia de los hechos que se declaran en la sentencia de primera instancia en relación a la sociedad de gananciales existente entre la demandante y su esposo, lo que no reafirma sino esta implicación, en razón a la cual además el esposo de la actora no tuvo la mera intervención nominal en la sociedad que se pondera en dicha sentencia. Por otra parte resta importancia a la fecha documentada del contrato y a su no correspondencia con la realidad, sosteniendo en todo caso suscrito éste sobre la base de un acuerdo verbal que lo sustentaba y cuando el Sr. Higinio era el administrador único de la sociedad demandada y por lo tanto, con sus actos, vinculaba plenamente a ésta. Afirma que el Sr. Higinio acudía a las instalaciones de la demandada a diario no por el motivo que se afirma de contrario sino porque desempeñaba otra labor de consultor y que el contrato de asesoramiento entre su representada y la demandada tan siquiera se ha cuestionado de adverso. Y solicita por todo ello se dicte sentencia por la que revocando la dictada en la instancia se resuelva en los términos solicitados en el escrito de demanda y se desestime íntegramente la reconvención de contrario, con imposición de las costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar por las siguientes razones.

Se trata el de autos de un contrato de arrendamiento de servicios que aparece suscrito en fecha 1 de enero de 2006 entre la actora como titular de " Beristain Asesores y Consultores ", con amplia actividad profesional de asesoramiento, mercantil, comercial, contable y fiscal ( según su Manifiestan 1º ) y D. Higinio en su condición de Administrador único de la mercantil Ortuella Car Recicling S.L.. La prestación de servicios se pacta durante quince años prorrogables consecutivamente por periodos de la misma duración ( Cláusula Tercera ). Se establece un preaviso de tres meses ( Cláusula Cuarta ). Y se fija una indemnización ( Cláusula Quinta ) en los siguientes términos literales " Si ORTUELLA RECICLING CAR S.L. desea interrumpir la relación contractual de prestación de los servicios de BERISTAIN ASESORES Y CONSULTORES, sea cual sea la causa, deberá resarcir a esta última con la cantidad de CIENTO QUINCE MIL ( 115.000,000 ) EUROS , que será abonada en el mismo momento en que BERISTAIN ASESORES Y CONSULTORES , a través de su titular Doña Encarna , entregue la documentación obrante en su poder ". Es esta última la cláusula la que se prende hacer valer en la demanda tras la extinción de la relación contractual en el año 2008. La contraparte niega la validez y eficacia del contrato cuyo contenido dice ignorar aun cuando admite la existencia desde el año 2003 de una relación contractual verbal de asesoría fiscal y contable que prestaba precisamente el Sr. Higinio , esposo de la demandante, relación que a su vez admite la actora en su interrogatorio si bien dice eran prestados los servicios por personal al efecto, admitiendo igualmente que las facturas satisfechas a su esposo por sus labores de asesoría y a esta actora se ingresaban en idéntica cuenta y que su esposo y ella tiene un interés y patrimonio en común.

Ocurre en el caso de autos que el Sr. Higinio aun cuando resultaba ser, hasta el mes de marzo de 2006, el titular del 98 % de las acciones de Ortuella Car Recicling S.L. lo era tan solo a efectos externos habiendo admitido la Sra. Encarna ( minuto 23 y ss del acto del juicio ) que el dueño real era D. Carlos Miguel , tesis ésta sostenida por la contraparte, y hecho declarado probado en la sentencia de instancia, en que se afirma una intervención meramente nominal del Sr. Higinio en la mercantil demanda, con base al documento nº 2 de la contestación a la demanda y la declaración testifical del Sr. María Cristina . Abunda en ello la circunstancia de que el Sr. Higinio en su declaración testifical se ha mostrado incapaz de explicar, a preguntas del letrado de la demanda, por qué cobraba honorarios por asesoramiento a la empresa si era el dueño de la misma, manifestando finalmente que lo fue por que " así lo acordó con Carlos Miguel " ( minuto 52 y ss ).

Sobre la base de estas declaraciones de la Sra. Encarna y el Sr. Higinio nos encontramos con que éste al suscribir el documento nº 1 de la demanda incurrió en autocontratación si atendemos no a la fecha del mismo, que ambos declaran ser inexacta, sino a fechas muy próximas que es lo que vienen sosteniendo ( y ello sin poder desdeñarse otras hipótesis en cuanto que la cuestionada fecha ni ninguna otra cierta ha sido acreditada por la parte actora en las actuaciones, pudiendo haber sido incluso suscrito el documento con posterioridad a la comunicación del cese de la relación contractual como apunta la parte demandada). En cualquier caso, siguiendo esta hipótesis de firma del contrato en el mes de enero de 2006, ocurre que el Sr. Higinio ejercía la doble facultad de contratado y contratista resolviendo sobre las circunstancias económicas y condiciones de esa relación en forma absolutamente favorable para esta parte, ya que no podemos obviar que los contratos "intuitu personae" como el que aquí nos ocupa, permiten la denuncia unilateral, siempre que no implique abuso de derecho, no dándose éste cuando no se traspasan los límites de la equidad y la buena fe.

Y existiendo conflicto de intereses no se encontraba expresamente autorizado en el poder de representación, siendo de reseñar que el que se presenta con la contestación a la reconvención ( folios 188 y ss ) es poder muy posterior, de fecha 14 de diciembre de 2006, y ningún dato autoriza a concluir que con él se pretendiese la ratificación de actos anteriores. No se acredita tampoco que existiese acuerdo anterior ( y en ello se entrará más adelante ) ni ratificación posterior siquiera lo fuera tácita habiendo negado la contraparte haber tenido conocimiento de tal contrato y adverado los testigos aportados a los autos, Sr. Saturnino y Sra. Zaida , que el mismo no se encontraba entre la documentación de la sociedad; punto de las declaraciones testificales en que llegado hemos de indicar ante las alegaciones en el escrito de recurso que aun cuando no se atendiera a dichos testimonios la carga de la prueba de este conocimiento o ratificación recaía sobre la parte demandante en cuanto hecho constitutivo de su pretensión al que además no se muestra ajena, y nada de ello ha sido probado.

Pero es que además la causa que se presenta por la recurrente ser la de este autocontrato, causa ajena a la que es propia de un contrato de arrendamiento de servicios, no se revela causa cierta sino todo lo contrario. Así se afirma, pese a que nada se indique en el documento, que la razón de ser de este clausulado es una garantía a medio de la cual se pretende resarcir la importante implicación pecuniaria del asesor en la marcha social de la demandada ya que llegaron la Sra. Encarna y el Sr. Higinio a tomar la posición de garante personal ante una entidad de crédito en el año 2004 con grave riesgo de su patrimonio. Se dice también por el Sr. Higinio que existió un acuerdo verbal previo al respecto con los socios de la demandada en el contexto de venta de las acciones que se materializó en el mes de marzo de 2006. Sin embargo no cabe hablar de resarcimiento cuando no se ha dado daño constatado y resulta curioso que cuando se suscribió el afianzamiento del contrato de arrendamiento financiero por importe de 581.874,74 euros no se exigiera ni garantía de este tipo ni tampoco contraprestación alguna. Y si pudiera pensarse que garantía suficiente lo era el que el Sr. Higinio ostentase un porcentaje mayoritario de las participaciones sociales en la demandada, garantía que quedaría sin efecto con su venta al Sr. Carlos Miguel , esposa e hijas, ya hemos dicho que ésta se produjo en el mes de marzo de 2006, concretamente el día 14 de dicho mes de marzo, y ocurre también no solo que no se ha acreditado acuerdo verbal en los términos pretendidos, respecto al cual no se cuentan sino con meras manifestaciones de parte interesada, sino que consta en autos ( documento nº 3 de la contestación a la demanda ) cómo la posición de fiadores fue asumida en la misma fecha de 14 de marzo de 2006 por los nuevos socios, teniendo igualmente admitido la Sra. Encarna en su interrogatorio que ya en el año 2006 no resultaban ella y su esposo con aval alguno fiadores; por lo que en principio nada resulta de garantizar a estos últimos pues ya no mantenía ninguna implicación económica.

Por todo cuanto antecede no procede sino la confirmación del pronunciamiento en la sentencia de primera instancia con íntegra desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Encarna contra la sentencia dictada el día 21 de julio de 2009 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 1201/08 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.