Sentencia Civil Nº 263/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 647/2010 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO Núm. 647/2010-2ª

JUICIO ORDINARIO Núm. 773/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 263/2011

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUÍS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario núm. 773/2009 seguidos ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de Mauricio contra grd instalaciones, s.l., representada por la procuradora Marta Navarro Roset. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por grd instalaciones, s.l. contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 2010 .

.

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Dª Montserrat Guillemot Sala , en nombre y representación de Mauricio y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 22 de junio de 2009 de la entidad grd instalaciones, s.l., con expresa imposición en costas a la parte actora"

Este fallo fue aclarado por un posterior Auto de 20 de junio de 2010, "en el sentido de imponer las costas a la parte demandada".

2. La representación procesal de grd instalaciones, s.l. interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se han siguido los trámites legales , en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

1. El actor, Sr. Mauricio , compareció como titular del 25% del capital social de la entidad grd instalaciones, s.l. En su demanda, impugna los acuerdos adoptados en la junta de socios de grd instalaciones, s.l. celebrada el día 22 de junio de 2009, en concreto el acuerdo de aprobación de los dos primeros puntos del orden del día:

1º " Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales (memoria , balance y cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, Estado de flujos en efectivo y memoria), el informe de gestión , así como del informe de auditoría, correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2008 , y propuesta de aplicación de resultados ".

2º " Examen y aprobación de la gestión del órgano de administración de la compañía ".

La impugnación se funda en "el incumplimiento reiterado e inexcusable del deber de dar información de los administradores, con infracción de las normas legales (arts. 51 y 86 LSRL ) y estatutarias...". El socio impugnante refiere que una vez convocado a la junta, por burofax de fecha 9 de junio solicitó a los administradores de la sociedad "copia y examen de la documentación" que relacionó en su requerimiento:

1º Toda la documentación a someter a la aprobación.

2º Acceso y obtención de copia de toda la documentación relativa a gastos por sueldos, salarios y gastos relacionados con los empleados y administradores.

3º Acceso y obtención de copia de relación de facturas detalladas de profesionales contratados por la sociedad, clientes, proveedores , gastos financieros, préstamos bancarios, hipotecarios, pólizas, cuentas de crédito.

4º Acceso y obtención de copia de los TC-2 desde enero de 2008.

5º Relación de titularidades y usuarios referentes a los vehículos propiedad de la sociedad, así como su régimen de renting .

6º Acceso y examen para examen de una copia del detalle de los gastos generados desde mayo de 2006 hasta la actualidad por los servicios profesionales de consultoría legal/tributaria o cualquier otro tipo, prEstados por los Letrados David Gutiérrez, Judith Roque y la entidad Grupo Cgv-Wilkemat.

7º Acceso y copia de la auditoría realizada por Entrelineas Auditores, S.L. de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2008.

8º Acceso y obtención para examen de una copia de los documentos que acrediten la subsanación de las salvedades detectadas por auditoría de las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2007.

9º Acceso y obtención para examen de una copia del presupuesto realizado por la sociedad en cuanto a la previsión de trabajos y posible facturación para el año 2009.

10º Acceso y obtención para examen de una copia de los contratos de alquiler que pueda haber suscrito la sociedad en cuanto a locales y plazas de aparcamiento arrendados , así como el importe de la renta mensual.

11º Examen y obtención de copias en su caso del libro diario, libros auxiliares, libro mayor, libro registro de facturas recibidas y emitidas, debidamente legalizados, asi como libro de I.V.A. soportados y modelo 347 de Declaración Anual de Operaciones con Terceros.

La sociedad contestó a este burofax con otro en el que se comunicaba al Sr. Mauricio que "a partir del día 17 de junio de 2009 y en horas de oficina tiene a su entera disposición en el domicilio de la sociedad copia de toda la documentación que será objeto de aprobación en la junta de la sociedad prevista para el día 22 de junio" (f. 81 vuelto).

Y el Sr. Mauricio remitió otro burofax en el que, sin perjuicio de quejarse por el escaso tiempo que se le concedía para recoger y examinar la documentación solicitada , manifestó su voluntad de acudir a partir del día 17 de junio "a recoger para examen la documentación solicitada..." (f. 82).

Consta documentado que el actor se personó en el domicilio de la sociedad y que se le entregaron los documentos objeto de aprobación: una copia de las cuentas anuales y del informe de gestión del ejercicio 2008, así como del informe de auditoría.

Según la demanda, el administrador de la sociedad Sr. Cayetano le negó el examen o la entrega del resto de la documentación , lo que a su juicio constituía una infracción del art. 86 LSRL . Por otra parte, en la junta, el actor denuncia que intentó esclarecer numerosas incertidumbres y salvedades contables detectadas por el informe de auditoría de 2007, sin que se diera satisfacción a sus preguntas.

2. La Sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda , al entender acreditado que el día 17 de junio de 2009, el Sr. Mauricio acudió al domicilio social en compañía de su abogado y de su cuñado, que es experto contable, y que el administrador de la compañía tan sólo le entregó la documentación que iba a ser objeto de aprobación, pero no le permitió examinar el resto de la documentación. Además, la sentencia advierte una falta de información porque no se contestaron adecuadamente las preguntas formuladas por el actor en la junta de socios.

3. La Sentencia es recurrida por la sociedad demandada porque a través de su administrador cumplió con el deber de suministrar información al socio demandante: se le entregó una copia de la documentación contable que iba a ser objeto de aprobación en la junta; se le permitió el examen de la documentación que constituía soporte de las cuentas a partir del día 17 de junio, esto es, con cinco días de antelación a la celebración de la junta. Aduce que el día 17 de junio el actor se personó con un Abogado y fue atendido por el director financiero (Sr. Inocencio ), pero el actor no tenía intención de revisar la documentación soporte de la contabilidad , sino que quería copia del resto de la documentación, a lo que no tenía Derecho. Además, en la propia junta, se concedió al actor las aclaraciones solicitadas.

4. El Derecho de información que se denuncia infringido es preciso ponerlo en relación con los acuerdos adoptados por la junta de socios que son objeto de impugnación: la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2008 y de la gestión de los administradores.

Respecto de este tipo de acuerdos, el art. 86.1 LSRL atribuye al socio el Derecho a obtener de la sociedad , de forma inmediata y gratuita, los documentos sometidos a aprobación , así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. Consta en los autos el justificante de que tal documentación relativa al ejercicio 2008 le fue entregada al actor el día 17 de junio de 2009, cuando se personó en el domicilio social (f. 82 vuelto):

-Copia de las cuentas anuales y del informe de gestión correspondientes al ejercicio 2008 (balance de situación , cuenta de pérdidas y ganancias, Estado abreviado de cambios en el patrimonio neto y memoria).

-Informe de auditoria referido al mismo ejercicio realizado por la empresa javier dueñas.

Ahora bien, en dicho documento aparece la siguiente anotación del Sr. Mauricio : "se me entrega documentación referida excepto el resto por mi solicitada 17/6/2009". El actor se refería a la documentación reseñada en su burofax de 9 de junio de 2009:

1º Toda la documentación a someter a la aprobación.

2º Acceso y obtención de copia de toda la documentación relativa a gastos por sueldos, salarios y gastos relacionados con los empleados y administradores.

3º Acceso y obtención de copia de relación de facturas detalladas de profesionales contratados por la sociedad, clientes, proveedores , gastos financieros , préstamos bancarios, hipotecarios, pólizas, cuentas de crédito.

4º Acceso y obtención de copia de los TC-2 desde enero de 2008.

5º Relación de titularidades y usuarios referentes a los vehículos propiedad de la sociedad, así como su régimen de renting .

6º Acceso y examen para examen de una copia del detalle de los gastos generados desde mayo de 2006 hasta la actualidad por los servicios profesionales de consultoria legal/tributaria o cualquier otro tipo, prEstados por los Letrados David Gutiérrez, Judith Roque y la entidad Grupo Cgv-Wilkemat.

7º Acceso y copia de la auditoria realizada por Entrelineas Auditores , S.L. de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2008.

8º Acceso y obtención para examen de una copia de los documentos que acrediten la subsanación de las salvedades detectadas por auditoria de las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2007.

9º Acceso y obtención para examen de una copia del presupuesto realizado por la sociedad en cuanto a la previsión de trabajos y posible facturación para el año 2009.

10º Acceso y obtención para examen de una copia de los contratos de alquiler que pueda haber suscrito la sociedad en cuanto a locales y plazas de aparcamiento arrendados, así como el importe de la renta mensual.

11º Examen y obtención de copias en su caso del libro diario , libros auxiliares, libro mayor, libro registro de facturas recibidas y emitidas, debidamente legalizados, asi como libro de IVA soportados y modelo 347 de Declaración Anual de Operaciones con Terceros.

Conviene advertir que, conforme a lo prescrito en el apartado 2 del art. 86 LSRL, desde la convocatoria y hasta la celebración de la junta, el socio que represente al menos el 5% del capital social , como es el caso del actor, está legitimado para "examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas ". El actor estaba pues legitimado para revisar en la sede de la compañía la documentación que sirvió de soporte a las cuentas anuales, así como sus antecedentes, sin que ello suponga un Derecho a obtener copia de todo. El Derecho, tal y como viene previsto en la Ley , es a " examinar en la sede social ", " por sí o en unión de experto contable ", aquellos documentos, pero no a recabar una copia de todo o parte de dicha documentación.

Consta en los autos que el actor acudió al domicilio de la sociedad el día 17 de junio, conforme a lo que le había comunicado la propia sociedad , y que allí solo le suministraron los documentos que iban a someterse a aprobación (ff. 82 vuelto y ss.), pero ninguno más. El escrito que firmó justificativo de la recepción de estos documentos es muy significativo, pues deja constancia de que no se le entregaron los demás que había pedido. Si repasamos el burofax del día 9 y la documentación que solicita, advertiremos que en realidad no se pedía revisar la documentación que sirve de base a la confección de las cuentas anuales, sino una copia de esta y de otros documentos, para su examen. Este examen se entiende que es la finalidad que justifica la petición de las copias de la documentación interesada. El actor , al igual que había hecho unos meses antes, en marzo de 2009 , con ocasión de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2007, pidió no tanto el examen de la documentación como copia de la misma, y a eso no tiene Derecho. Al respecto es muy ilustrativo lo que el propio Sr. Mauricio manifestó al comienzo de la junta, según consta en el acta notarial levantada al efecto (ff. 73 y ss.): que no se le había facilitado por escrito la documentación que había solicitado. No denunció que no se le hubiera permitido revisar los soportes y documentos con los que se habían elaborado las cuentas que se sometían a aprobación, que es a lo que tenía Derecho, sino que no se le había entregado la documentación pedida. Esta manifestación indubitada del propio actor , unida al testimonio del Sr. Inocencio, director financiero de la sociedad demandada, que fue quien atendió al actor el día 17 de junio, prueba que efectivamente el actor no pidió la revisión de los soportes contables sino copia de algunos documentos, a lo que no tenía Derecho al amparo del art. 86 LSRL .

5. Este art. 86.2 LSRL complementa , en relación con la aprobación de las cuentas anuales, la previsión general del art. 51 LSRL sobre el Derecho de información de los socios. Este último precepto también legitima al socio para pedir verbalmente , durante la junta, los informes o aclaraciones que estime precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. En relación con las cuentas anuales sometidas a aprobación de la junta, la demanda denuncia que el actor , durante la celebración de la junta, intentó sin éxito poner en evidencia y aclarar una serie de incongruencias contables existentes en las cuentas anuales de extrema gravedad e importancia, así como esclarecer mínimamente las numerosas incertidumbres y salvedades contables detectadas en la auditoría practicada por entrelineas auditores, S.L., nombrada por el Registro Mercantil, a instancia del actor. En concreto, según puede leerse en el acta notarial , al margen de las manifestaciones de disconformidad, el actor formuló las siguientes preguntas, con las contestaciones que transcribimos a continuación:

i) Pidió que se le explicara a qué responde la partida 7 de la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, si el importe que allí se cita son dividendos o primas a socios. El presidente respondió que "el importe allí citado corresponde a resto de gastos de explotación que no son ni compra de mercaderías ni gastos de personal".

ii) Después formuló dos manifestaciones, que no contenían ninguna petición directa de información, sino más bien una denuncia de que: no había podido examinar y comprobar los detalles de la documentación comprendida en el punto 1 del orden del día porque no le se facilitó la información solicitada al respecto; la partida D de la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, en que consta el resultado del ejercicio 2008 , está adulterada y tiene pruebas para ello, y que estima que se han emitido facturas B. El presidente, como propiamente no se pedía información, se limitó a contestar que lo que acababa de manifestar el Sr. Mauricio era falso.

iii) Luego preguntó si la sociedad tenía alguna póliza de crédito, a lo que se le contestó que sí la tiene con la compañía ritelclim, s.l. , a lo que opuso el actor que los administradores de ambas sociedades eran los mismos, lo que contravenía los Estatutos de la sociedad.

iv) Después de poner en evidencia que "en el balance de situación abreviado, tanto el punto III como otros puntos de la documentación contemplada en el punto 1 del orden del día, figuran deudas con empresas del grupo y asociadas", siendo así que grd instalaciones, s.l. no pertenece a ningún grupo, preguntó "que son empresas asociadas". El presidente contestó que contablemente grd instalaciones , s.l. y ritelclim , s.l. son lo que se llama "empresas vinculadas", por ser la mayoría de socios de ambas sociedades las mismas personas.

v) El Sr. Mauricio advierte que en el punto 2.8 de la memoria se citan como corregidas las cuentas de los años 2008 y 2007, por indicación de la auditoría, y pregunta por qué no se ha corregido todo lo que se indica como salvedades u observaciones en tal informe de auditoría. A ello contestó el presidente que se habían corregido todas.

vi) A continuación, pregunta, respecto del punto 12 de la memoria, si las retribuciones que allí figuran como del órgano de Administración, se corresponden con la retribución a los administradores. El presidente contestó que según los estatutos el cargo de administrador no es retribuido, y que la retribución que aparece en el punto 12 de la memoria no es como administradores sino como empleados y por ejercer funciones de gerencia.

vii) Luego , el Sr. Mauricio pregunta por la retribución que aparece a personal de alta dirección, también en el punto 12 de la memoria. El Presidente contestó que era una retribución a tres socios , sin querer identificarlos.

viii) Por último, y sin que se trate propiamente de una pregunta, el Sr. Mauricio denunció, también en relación con el punto 12 de la memoria, que los administradores solidarios de la sociedad son también partícipes de ritelclim, s.l., lo que contraviene la normativa societaria y los estatutos.

Esta reseña de la información solicitada por el actor durante la junta , y de las contestaciones recibidas, muestra que no se conculcó el Derecho de información, pues se dio respuesta a todas las preguntas, al margen de que las respuestas fueran o no satisfactorias para el actor. El actor confunde el Derecho a pedir información y aclaraciones , con que las contestaciones dadas por los administradores le sean convincentes, y con que las cuentas anuales presentadas a la aprobación estén perfectamente claras y reflejen la imagen fiel. El actor no puede pretender el día de la junta llevar a cabo un examen minucioso de los soportes contables , que hubiera podido hacer antes, ni tampoco puede transformar su disconformidad con las cuentas y la insatisfacción con las explicaciones dadas por los administradores, en una falta de información. El derecho de información pretende facilitar el ejercicio del Derecho de voto del socio, sobre los asuntos sometidos a la aprobación de la junta de socios, aportando la información suficiente para decidir su voto. El actor, máxime cuando contaba con un informe de auditoría , gozaba de conocimiento suficiente para rechazar, como hizo, la propuesta de aprobación de las cuentas anuales, sin que el tribunal advierta se le haya privado de información.

6. Estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas (art. 398.1 L.E.C. ). Aunque se han desestimado las pretenciones del actor en primera instancia, no hacemos expresa condena en costas, por las dudas de hecho sobre si el día en que el actor se personó en el domicilio social pidió revisar en ese momento los soportes contables (arts. 394 y 397 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de grd instalaciones, s.l. contra la sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2010 por el juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que modificamos en el sentido de tener por desestimada la demanda con absolución de las demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella. Todo ello sin que proceda imposición de costas ni en esta alzada ni en primera instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.