Sentencia Civil Nº 263/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 305/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 263/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 74/2010, por el Juzgado de VIOLENCIA DE GENERO DE JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 305/2011 a instancia de Clara , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Rama Moral y defendido por el Letrado Sr/a. Priego Mendoza, contra Pio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. León Obejo y defendido por el Letrado Sr/a. Torres Alfaro. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 16 de Marzo de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rama Moral en nombre de Clara frente a Pio , declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Clara y Pio .

Como medidas inherentes al divorcio acuerdo;

1º.- Atribuir la custodia de los hijos menores a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida lo cual implica que en caso de discrepancia sobre alguna decisión de los menores que afecte a la patria potestad, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

2º.- El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:30 horas del domingo. Los puentes escolares se unirán a los fines de semana que corresponda; se unirán los días de fiesta que coincidan con los viernes o jueves+viernes si ambos son festivos (debiendo el padre recoger al menor el día anterior al puente a las 18:00 horas) o lunes o lunes+martes si ambos son festivos (debiendo el padre entregar al menor el último día del puente a las 20:30 horas).

En cuanto a las vacaciones se establece el siguiente régimen;

vacaciones de verano; el padre podrá tener a los hijos en su compañía en la mitad de los periodos vacacionales: en caso de desacuerdo el padre los tendrá desde el 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto los años pares, debiendo recogerlos en el domicilio familiar a las 10 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlos al mismo a las 20 horas del último, y los años impares será al revés.

Semana Santa: el padre podrá tener a los hijos en su compañía en los años pares desde el viernes de Dolores (el viernes antes del Domingo de Ramos) hasta las 18:00 del Miércoles Santo, y la madre el resto hasta el Domingo de Resurrección. Los años impares será al revés.

En Navidad el padre podrá tener a los hijos en su compañía en los años pares durante desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas (aun cuando el 23 fuera día de clase, en cuyo caso el padre se encargará de llevar y traer al niño del colegio) hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el resto, incluido el día de Reyes, estarán con la madre. Y los impares será al revés, en estos casos, el padre reintegrará al menor el día de Reyes a las 20:00 horas si al día siguiente hubiera colegio, y si no, lo entregará a esa misma hora el día anterior al primer día de colegio siguiente al de Reyes.

3º.- El uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 de Torredelcampo (Jaén) se atribuye a la esposa e hijos. Los gastos que grava la propiedad tales como el impuesto de bienes inmuebles y los de comunidad si la hubiere, se satisfarán por partes iguales, y los gastos de uso (agua, luz, gas, etc) serán de cuenta de la madre, al ser la usuaria del inmueble.

4º.- Pio usará los vehículos Hyundai Tucson matrícula ....YYY y la motocicleta Yamaha matrícula ....RRR , y Clara usará el vehículo Citroen C3 matrícula ....WWW . Cada uno de los cónyuges pagará los gastos que conlleve el vehículo correspondiente que use (gastos tales como impuestos, seguros, etc..).

5º.- Respecto de la pensión en calidad de alimentos a favor de los hijos, acuerdo que la pensión sea de 150 euros mensuales por cada hijo, a pagar por el padre en la cuenta bancaria o forma que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, siendo revisable anualmente conforme la variación del IPC, sin perjuicio de que los gastos extraordinarios de educación, sanidad, etc deberá ser asumida por partes iguales por ambos progenitores.

6º.- Respecto de la pensión compensatoria, acuerdo que sea de 100 euros mensuales, a pagar en la cuenta bancaria o forma que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, siendo revisable anualmente conforme la variación del IPC, con un límite de cinco años (el último mes a pagar será el de marzo de 2016).

7º.- Respecto del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, será pagado íntegramente por Pio .

No se hace pronunciamiento de costas procésales".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Pio , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO EN PARTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina León Obejo, en nombre y representación de D. Pio , en sede a error en la valoración de la prueba con infracción de norma sustantiva, consistente en la aplicación e interpretación indebida del art. 97 del Código Civil y artículos 90 y 91 del mismo Texto Legal, e infracción por aplicación de los artículos 1205 y 393 CC, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, declarándose la improcedencia de la pensión compensatoria establecida en la misma, así como se establezca la obligación de pago del préstamo hipotecario a ambos cónyuges por mitad, y se condene al pago de las costas de ambas instancias a la parte apelada.

Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Rama Moral, actuando en nombre y representación de Dª. Clara , se formula oposición al recurso, y se impugna el pronunciamiento sobre pensión de alimentos para los hijos, solicitando que se mantenga la Sentencia de instancia a excepción de la pensión de alimentos de los hijos, y su elevación a 250 € al mes para cada uno de los hijos, en total 500 € al mes, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

La parte apelante se opone a la impugnación, y solicita la imposición de costas a la apelada e impugnante.

Pues bien, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de "onus probandi" que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

En cuanto a la pensión compensatoria, cuya improcedencia interesa la parte recurrente, dispone el articulo 97 del Código Civil, en su párrafo primero que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia", siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante. Debiendo actualizarse la pensión compensatoria, y además se fijaran las garantías para su efectividad.

Proyectando lo que antecede al caso que se examina, y reiterándose el carácter compensatorio de la citada pensión compensatoria, no pueden quedar desatendidos los requisitos que el art. 97 CC determina para su fijación, y en concreto que los litigantes contrajeron matrimonio en el año 2001, dedicándose la que fue esposa al cuidado de la casa e hijos, sin perjuicio de que efectuase esporádicos trabajos fuera del domicilio familiar (véase documento nº 38 de la demanda), teniéndose en cuenta además los ingresos del que fue esposo y las posibilidades de acceso al mercado laboral de la apelada, lo que quedó recogido en el Fundamento Jurídico de la Sentencia, respetándose en dicha Resolución el principio de proporcionalidad; por lo que habrá de mantenerse la pensión compensatoria fijada en 100 € y por tiempo de cinco años.

Respecto a la vulneración de los arts. 90, 91, 393 y 1205 del Código Civil , ha de afirmarse que, la contribución a las cargas del matrimonio es una obligación impuesta por el art. 1318 del Código Civil , con independencia del régimen económico matrimonial, bien ganancial (art. 1362 CC ), de separación de bienes (art. 1435 CC ) o participación (Art. 1411 y ss. CC ), produciéndose la disolución del régimen económico matrimonial (art. 95 CC ), tras la disolución del vinculo matrimonial, (art. 85 CC ), concluyendo la sociedad de gananciales por tanto conforme al art. 1392 CC , lo que se materializa en sede de los arts. 807 y 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la formación de inventario de activo y pasivo e incluyéndose en el mismo, los bienes fruto de la contratación privada de los cónyuges, con un tercero, y respecto de un inmueble, no teniendo trascendencia para dicho tercero el procedimiento de separación o divorcio, pues no queda vinculado por los acuerdos de los hipotecantes entre si, en ausencia del hipotecario, por lo que de la solidaridad en el pago no puede excluirse a un cónyuge, y que quede exclusivamente obligado el otro, superándose entonces los limites del procedimiento matrimonial para alcanzar la modificación de obligaciones contractuales pactadas con terceros.

Por lo que habrá de revocarse la Resolución recurrida, en el sentido de que las cuotas del préstamo hipotecario serán abonadas conforme a lo convenido por la escritura publica de la que derivan, y sin perjuicio todo ello del ejercicio de las acciones que cada uno de los litigantes considere, en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO .- Por la parte impugnante, se solicita la revocación de la Sentencia, en cuanto a la pensión alimenticia fijada para los hijos, interesando que lo sea en 250 € para cada hijo, en total 500 €; a lo que se opone la parte recurrente.

Al respecto la Constitución Española, en su artículo 39.3 , impone a los padres el deber de prestar alimentos, o dicho en los términos propios del artículo citado, "prestar asistencia de todo orden", debiendo concebirse el concepto de alimentos a los hijos menores como una obligación mas amplia que la que incumbe respecto de los hijos mayores ( STS 05.10.93 y 01.03.01 ), dados los términos del artículo 142 del Código Civil en el que se afirma que, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica, y mas, la educación e instrucción del alimentista, frente a lo que es subsistencia entre parientes y educación, que se reconocen en el artículo 143 de igual texto sustantivo civil.

El "quantum" de los alimentos a los hijos menores ha de relacionarse necesariamente con los artículos 146 y 147, del Código Civil , debiendo tenerse presente el contenido del articulo 2 de la L.O. 1/96, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor que determina como principio general el superior interés de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, lo que igualmente se significa en la Ley 1/98 de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor (Comunidad Autónoma de Andalucía), y en definitiva una armonización entre las necesidades del hijo menor y el padre alimentante, radicada en la solidaridad y generosidad del segundo, sin que suponga una situación que impida el cumplimiento.

Consta aportado como documento número 9 de la demanda Auto-Orden de Protección en el que se fijaba una pensión en total para los hijos de 400 €, sin que conste modificación alguna en las necesidades de los mismos que justifiquen una disminución de dicha pensión, lo que unido a no ser el obligado a su pago, el único y en exclusiva que debe hacer frente también al pago de las cuotas hipotecarias, determina que deba de fijarse la pensión en 200 € para cada hijo, en total 400 €.

TERCERO .- En consecuencia, habrán de estimarse parcialmente, el recurso y la impugnación formulada, lo que comporta conforme al contenido del art. 398.2 de la LEC , que no se condene a ninguno de los litigantes en las costas del recurso e impugnación, abonando cada uno las causadas a su instancia, y comunes por mitad.

CUARTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación, ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN E IMPUGNACIÓN contra la Sentencia número 24/2011, de fecha 16 de Marzo de 2.011, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Jaén y su Partido, en Autos de Divorcio contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el número 74/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Sentencia en cuanto al abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y en su lugar, debemos declarar y declaramos que dicho préstamo se abonará conforme a la obligación asumida en la escritura de constitución, e igualmente debemos revocar parcialmente la Sentencia, en cuanto al importe de la pensión alimenticia para los hijos, que deberá determinarse en la cantidad de 200 € para cada hijo, en total 400 €, manteniéndose el resto de la Resolución, sin condenar en las costas del recurso e impugnación a ninguno de los litigantes, abonando cada uno las costas causadas a su instancia y comunes por mitad, y devolución del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0305-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.