Sentencia Civil Nº 263/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 99/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00263/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 7001617 /2011

RECURSO DE APELACION 99 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 32 /2010

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE

Apelante/s: Celia

Procurador/es: CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ

Apelado/s: Fabio

Procurador/es: BEGOÑA LOPEZ CEREZO

SENTENCIA NÚM.263

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, diez de junio de dos mil once .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 22/2010, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getafe y seguidos sobre división de cosa común , entre otros extremos, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 99/2011, en el que han sido partes, como apelante-demandada , al tiempo que reconviniente, Dª Celia que estuvo representada por el Procurador Sr. Sandeogracias López; y defendida por letrado; y de otra, como apelado-demandante, D. Fabio , al que representó la Procuradora Dª Begoña López Cerezo y que también estuvo defendido por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe , en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Pomares, en nombre y representación de D. Fabio y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Caballero Aguado en nombre y representación de DOÑA Celia , en ejercicio de la acción de división de cosa común del inmueble sito en Getafe, CALLE000 nº NUM000 y de las cuotas de propiedad de la Asociación Recreativa Cultural Buenavista de Getafe, comunes e indivisibles a DOÑA Celia y DON Fabio declaro que los comuneros tienen derecho a salir de la indivisión, por lo que debo declarar y declaro que los comuneros deben proceder a la venta en pública subasta previa valoración del inmueble y de las cuotas de propiedad reseñadas, con admisión de licitadores extraños en periodo de ejecución de sentencia aplicándose su precio al pago de las respectivas cuotas, y compensado el exceso de pago de más del 50% en los gastos que haya abonado Doña Celia de 4.932,48 euros debiendo ser condenados los demandados a estar y pasar por esta declaración, todo ello con imposición a Dª Celia de las costas causadas en relación a la demanda principal y sin expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento por demanda reconvencional, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Celia , que formalizó adecuadamente (298 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite , se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, (237 y siguientes),remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 6 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- D. Fabio , a través de su representación procesal, formuló demanda ejercitando acción de división de cosa común respecto del piso que disolución y liquidación de gananciales, se atribuyó en condominio a ambos cónyuges (demandante-demandada) y que está situado en la CALLE000 nº NUM000 de Getafe, interesando, en definitiva, la venta judicial del mismo por no lograrse acuerdo entre los condueños. Se opuso a la demanda la Sra. Celia , a través de su representación procesal, por entender que el piso (vivienda referida) se le había atribuido respecto de su propio uso a la ex esposa, como consecuencia de la ruptura matrimonial para, al propio tiempo, reconvenir e interesar también la disolución y liquidación del condominio respecto de cuota de la propiedad de ambos litigantes (y que también perteneció a la sociedad de gananciales) en la Asociación Recreativa Cultural de Buenavista de Getafe para reclamar también 2.150,27 euros que derivaban de cifra reconocida en la propia liquidación de la sociedad de gananciales más el 50% de los gastos de vivienda causados al momento de la reconvención, que situaba en 2.219,10 euros, por lo que su pretensión dineraria totalizaba 4.369, 37 euros. El Juzgador de instancia estimó la demanda y parcialmente la reconvención, declarando el derecho de los comuneros a salir de la indivisión con la consiguiente venta en pública subasta previa la valoración del inmueble y con admisión de licitadores extraños en el periodo de ejecución de sentencia para aplicar su precio al pago de las respectivas cuotas y compensando el exceso de pago de más del 50% de los gastos que haya abonado Dª Celia de 4.932,84 euros, imponiendo las costas de la demanda principal a la Sra. Celia y sin expresa imposición de las causadas en el procedimiento por demanda reconvencional; se habían interesado 4.369,37 euros por la Sra. Celia y se le conceden 4.932,48 euros (en definitiva más cantidad que la propiamente interesada), si bien es cierto que también venía, de alguna forma, a introducirse en el campo de la reconvención la oposición a la "actio conmuni dividundo" ejercitada por el ex esposo en razón del derecho de uso que decía ostentar la demandante sobre la vivienda, cuestión ésta que se desestimó específicamente por el Juzgador de instancia con argumentación jurídica que esta Sala ratifica en su integridad, máxime cuando en el recurso devolutivo que se resuelve no se introduce aquél concepto esencial articulado en la oposición a la propia demanda pues lo que verdaderamente no quiere el apelante es que se proceda a la venta en pública subasta con licitadores extraños, por entender que la vivienda no está sujeta al régimen de propiedad horizontal, de una parte y de otra, que es divisible según sus características, cuando en el proceso de esta cuestión no se suscitó por lo que, ya desde aquí, habremos de decir que la introducción de hechos nuevos en la apelación no es posible porque pendente apelación " nihil innovetur". En ningún caso la parte demandada acreditó que la vivienda unifamiliar no estuviese incardinada junto a otras y le fuese aplicable de la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 24 , cuyo régimen, impediría, sin más, y desde los datos que constan en el procedimiento, proceder a la división de aquella cosa común tergiversando, de alguna forma, el régimen especial de propiedad; pero aunque no fuera así, es lo cierto que la parte demandada en modo alguno acreditó en el procedimiento que la finca sea divisible y por sus características técnicas, con lo que nunca se habría infringido el repetido artículo 404 de la Ley del Código Civil pues ciertamente la repetida vivienda de la CALLE000 es esencialmente indivisible como los condueños no han convenido que se adjudique a uno de ellos indemnizando los demás, tendrá que venderse y repartirse el precio, como concluye el "iudex a quo", por más que pudiera tener la vivienda cuatro plantas y aún cuando en ella viviere sola (así se expresa la apelante) la Sra. Celia tras la independencia de sus hijos. Nunca en su contestación a la demanda introdujo la divisidalidad de la vivienda pues lo que pretendió fue quedarse con el uso de la vivienda en razón de lo acordado en los procedimientos ya de separación o divorcio (estos extremos no están acreditados en los autos) que terminó con el matrimonio que unió a los hoy litigantes.

SEGUNDO.- La misma suerte habrá de correr la infracción que se denuncia del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo atinente a que las costas de la demanda principal se impusieron a la demandada, pues es lo cierto que se acogió en su integridad, y en este sentido el criterio del vencimiento se impone de forma evidente, como recogió el Juzgador de instancia en la sentencia apelada; ahora bien, la reconvención prácticamente se acogió en su integridad pues la negativa a la actio conmuni dividundo en razón del derecho de uso que creía ostentar la demandada, se articuló mas que como pedimento de la reconvención, como hecho extintivo o excluyente de la acción ejercitada por el demandante, y en este sentido podemos concluir, examinado el objeto de la reconvención, que la misma prácticamente se acogió en su integridad, llegando incluso a concederse mayor cantidad que la peticionada y siempre procediendo también a la venta de la cuota de propiedad en la Asociación Recreativa Cultural de Buenavista de Getafe. En cualquier caso habría también haberse traer aquí a colación el sistema del cuasi-vencimiento, de manera que el pronunciamiento de costas en cuanto a la reconvención se modifica por este Tribunal para imponerse las de la repetida reconvención a la parte demandante con lo que el recurso se estima parcialmente sin imposición, en lo que a costas se refiere, a ninguna de las partes en esta alzada desde el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que sea posible penetrar aquí en la mención que se hace al artículo 395 del allanamiento pues propiamente la demandada se opone a la demanda y el demandante originario, en la contestación a la reconvención, se opone parcialmente a la misma, para especificar que se conceda menor cantidad. De manera que quedamos relevados de penetrar en la infracción que se denuncia del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues obviamente, en nuestro caso concreto, no existió un allanamiento con posterioridad a la contestación de la demanda.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Celia que estuvo representada por el Procurador D. Carlos Alberto Sandeogracias López , al que se opuso D. Fabio , representado por la Procuradora Dª Begoña López Cerezo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getafe (juicio ordinario 32/2010) en 8 de noviembre de 2010 , debemos revocar, como parcialmente revocamos, esta sentencia en el exclusivo extremo relativo a las costas de la reconvención, que se imponen a la parte demandante, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos y sin que se impongan las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala de los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.