Sentencia Civil Nº 263/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 219/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00263/2011

S E N T E N C I A Nº 263 / 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 219 Año 2011

Divorcio Contencioso nº 405/2009

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a catorce de noviembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Fabio , mayor de edad, con domicilio en Trescasas (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra Dª Rita , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION001 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 ; sobre Autos de Divorcio Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada (reconviniente), representada por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendido por el Letrado D. Miguel Angel González Ochoa y como apelado, el demandante (reconvenido), representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendido por el Letrado D. José Ignacio González Ochoa, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha dieciocho de enero de dos mil once , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que estimando, en parte, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Azucena Rodríguez Sanz, en nombre y representación de Don Fabio , frente a Doña Rita , representada por el Procurador Don Francisco de Asís San Frutos Prieto, y estimando, en parte, la demanda reconvencional interpuesta por este último, en nombre y representación de Doña Rita , contra Don Fabio , representado procesalmente por la Procuradora Azucena Rodríguez Sanz, con intervención del Ministerio Fiscal:

1) Declaro la disolución, por divorcio, con todos los efectos legales, del matrimonio contraído por Don Fabio y Doña Rita , el día 14 de mayo de 2004.

2) Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor de edad de Don Fabio y Doña Rita , Bruno , a su madre, Doña Rita , siendo la patria potestad sobre este menor compartida por ambos progenitores.

3) Se establece el siguiente régimen de estancia, comunicación y visitas a favor del padre con quien a diario no convive el hijo menor de edad: Fines de semanas alternos, con pernocta, incluyendo los puentes que se puedan encontrar unidos a dichos fines de semana, desde las 20:00 horas del viernes, o, en su caso, del día anterior, esto es, del jueves, caso de ser festivo el viernes del correspondiente fin de semana que corresponda al progenitor no custodio estar en compañía de su hijo menor de edad, hasta las 20:30 horas del domingo, o, en su caso, del día siguiente, esto es, del lunes, caso de ser festivo el lunes que sigue al fin de semana que corresponda al progenitor no custodio permanecer en compañía de su hijo menor de edad, de manera, que, los fines de semana se prolongarán con los días festivos que coincidan en viernes o lunes y serán disfrutados por el progenitor no custodio a quien corresponda el disfrute de ese fin de semana, debiendo, el padre, recoger y reintegrar, al menor, en el domicilio materno. Además, Don Fabio , podrá tener a su hijo menor en su compañía, los martes y los jueves, cuyo fin de semana no le corresponda visita, desde la salida del menor del centro educativo al que asiste, donde será recogido por su padre, Don Fabio , hasta las 20:30 horas, debiendo, a esa hora, reintegrar, el padre, al menor, al domicilio materno. Asimismo, el padre, Don Fabio , disfrutará de la compañía de su hijo menor de edad, Bruno , la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano de este último, debiendo, el progenitor no custodio, Don Fabio , recoger, a su hijo menor de edad, Bruno , en el domicilio materno, a las 11:00 horas del primer día de la mitad de cada período que le corresponda disfrutar de su compañía, y, reintegrarlo, al domicilio de la madre, a las 20:30 horas del último día de su mitad en cada espacio de tiempo mencionado, correspondiendo, en caso de discrepancia, entre los progenitores, acerca del concreto período que corresponde estar, al hijo menor de edad, con cada uno de aquéllos, elegir, al padre, los años impares, y, a la madre, los años pares. En todo caso, tanto el padre, como, en su caso, la madre, podrá comunicar con sus hijo siempre que lo deseen, respetando, en todo caso, los horarios de estudio, descanso, y, en su caso, actividades extraescolares del menor.

4) Mantengo, debidamente actualizada a la presente fecha, la cantidad señalada, en concepto de pensión de alimentos, en el Auto de fecha 24 de julio de 2009, que, actualmente, asciende a la suma de 458,55 € y que ha de abonar Don Fabio , y ello, sin perjuicio, de la actualización anual de la misma conforme a la variación que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. El pago de dicha pensión de alimentos se deberá efectuar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Doña Rita .

5) No ha lugar a señalar pensión compensatoria, a favor de la parte demandada reconvincente, Doña Rita .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el proceso.

Una vez firme el pronunciamiento de divorcio de esta Sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Torrecaballeros (Segovia) para que se practique la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, reconviniente, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por ambas partes, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, solicitado por la apelante, y a cuyo recibimiento se opone el apelado en su escrito de oposición al recurso, dictándose Auto por la Sala a quince de julio de dos mil once, que en su parte dispositiva literalmente dice: "LA SALA ACUERDA:

1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de la siguiente: oficiar a las empresas y personas siguientes: 1. Prefabricados Técnicos de Tubería, Sociedad Limitada. 2. FOSIMPE, S.L.. 3. ONTEX PENINSULAR, S.A.U. 4. RIO ARIMOSAN, S.L. 5. BUTUMAT, S.A.. 6. CETCO IBERIA, S.L. 7. TRANSALONSO VALSAÍN, SL. 8. D. Romualdo - TRANSPORTES- a fin de que se remita certificación acreditativa respecto del importe y fechas de abono de cuantos servicios tengan contabilizados como prestados por D. Fabio dni. NUM004 , personalmente o a través de las entidades mercantiles de su participación: TRANSFAMA 2005, S.L., (CIF. Nº B-40211039) y "SERVICIOS INTEGRALES PIEDRA, S.L. " (CIF. Nº B-40234056).

Oficiar a la Empresa "PETROTEC ESPAÑA, S.A" para que remita certificación acreditativa sobre si ha recibido alguna solicitud de presupuesto para instalación de surtidor de combustible a nombre de D. Fabio dni. NUM004 o a través de las entidades mercantiles de su participación: TRANSFAMA 2005, S.L., (CIF. Nº B-40211039) Y "SERVICIOS INTEGRALES PIEDRA, S.L." (CIF. Nº B-40234056), adjuntando en caso afirmativo copia compulsada del presupuesto en cuestión.

Admitir la prueba testifical de Dª Isidora , que se practicará en la vista que se señale una vez se reciba la documental antes acordada."

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, y practicadas las diligencias necesarias para llevar a cabo lo acordado en la misma en cuanto a la obtención de la documental admitida, se acordó por Providencia de 17 de Octubre de 2011, señalar fecha para la celebración de la vista del recurso y citación a las partes, al Ministerio Fiscal y a la testigo Isidora , dándose traslado a las partes a su vez de la documental recibida para alegaciones, habiéndose presentado escrito por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz en la representación procesal ostentada, acompañada de documentación que se acordó unir a las actuaciones por Providencia de la Sala de fecha 2 de Noviembre de 2011, tras lo cual se celebró el acto de la vista del recurso, donde se llevó a cabo la testifical propuesta y acordada, con el resultado que es de ver en el acta de vista unido al rollo de apelación, y en cuyo acto los Letrados de las partes y El Ministerio Fiscal, alegaron lo que estimaron conveniente en defensa de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - En proceso de divorcio que declara la disolución del matrimonio de los litigantes, recurre quien fuera la esposa la sentencia de instancia, si bien, no el pronunciamiento principal sino algunas de las medidas consecuentes a la misma.

En primer lugar el pronunciamiento de visitas para que el menor habido en el matrimonio, nacido el 17 de mayo de 2005, respecto del cual se interesa por la madre, que se suprima el régimen de pernoctas con el progenitor no custodio, el padre. Alega conducta desordenada del padre, que integraba la causa de la ruptura matrimonial, para cuyo sustento alega el calendario con las incidencias surgidas elaborado por la propia recurrente, la testifical de su hermana y la negativa del apelado a someterse a algún tipo de análisis clínico

El artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, residenciando en el Juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender, de cuya regulación se infiere que el derecho de visitas regulado en el citado artículo 94 , en concordancia con el artículo 161 del mismo Cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos y deberes cuyo adecuado cumplimiento no tiene como única finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado, configurándose así el derecho de visitas como un derecho de contenido puramente afectivo que exige la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, siendo, por otra parte, un derecho claramente subordinado al interés del menor y así está recogido en las declaraciones programáticas de algunos textos supranacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 29 de mayo de 1.967, las conclusiones del Consejo de Europa de 1.980, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996 , así como, con rango normativo, en el número 2 del artículo 39 de la Constitución Española, donde se establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, principio que inspira también numerosos preceptos del Código Civil y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y, por ser el interés del menor el más valioso y necesitado de protección, ha de ser concedido al margen y por encima de las circunstancias que pudieran concurrir en las relaciones entre el visitador y el titular de la guarda del menor por cumplir el derecho de visita una evidente función familiar, pues quiere la Ley que, aunque la familia atraviese una crisis, se cumplan en la medida de lo posible los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos el del pleno desarrollo de la personalidad de sus miembros, por lo que, en punto a establecer el régimen de visitas en el contexto de la crisis matrimonial sometida a regulación judicial ha de propenderse a mitigar o paliar en lo posible las nocivas consecuencias que para un menor conlleva, por sí sola, la ruptura de la convivencia de sus progenitores, al privarle, sin culpa suya, de la presencia en su vida cotidiana de una de dichas figuras, de ineludible referencia en el desarrollo y formación, en sus diversos aspectos, de quien se encuentra en una etapa crucial de su vida, por lo que el principio básico del que deben partir las resoluciones judiciales en esta materia no es otro que el bien, la protección o incluso la simple conveniencia de los hijos, especialmente cuando se encuentran en los primeros años de su vida, en los que empiezan a consolidar afectos y rechazos así como a conformar su personalidad consciente, su carácter y, en definitiva, toda la serie de cualidades morales y espirituales que van a ir configurando su personalidad individual frente a los demás miembros de la sociedad.

Presupuestos desde los que debe partirse, por lo que las restricciones a una régimen de comunicación ordinario entre el menor y le progenitor no custodio, debe propiciarse y favorecerse, salvo que resulta acreditado que dicha relación contraría el desarrollo o contradice el superior interés del menor que informa estos procesos.

Dicho por la Sección 22 de la AP de Madrid que conoce las apelaciones de derecho de familia sólo es posible restringir el régimen de visitas en aquellos supuestos en los que quede acreditada una situación de conflictividad familiar, o personal, afectante a los progenitores o a los hijos, que puedan dar lugar a un perjuicio para estos últimos, poniendo en riesgo la integridad física o el desarrollo de los mismos, en todos los órdenes, familiar, social, material, escolar, etcétera (SAP 1 de abril de 2008).

En autos, sólo las afirmaciones de la madre y su familia integran la fuente probatoria sobre la conducta del padre, lo cual es realmente insuficiente para restringir las pernoctas del menor en su compañía: tanto más, cuando las afirmaciones se contraen a su afición a salir y divertirse cuando se encuentra solo, describiendo un solo incidente en que regresó con el menor al domicilio a horas impropias por haber acudido a ver un espectáculo a Madrid. Las otras cuestiones imputadas, que monta al menor en el camión, aunque resulta una conducta impropia, afecta más a horas diurnas (que no se cuestionan) que nocturnas; y su afición a determinadas ingestas, fundamentadas fundamentalmente en narraciones de terceros, en ningún caso se intentado probar que hayan acaecido en compañía del menor y cómo y de qué manera afectan a su relación con el mismo.

SEGUNDO. - Como segundo motivo de apelación, por entender que media error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del art. 146 CC , interesa que se determina como pensión alimenticio con cargo al padre a favor del hijo en 600 euros.

Justifica su petición en la desahogada posición del padre, sus importantes ingresos, a la vez que las necesidades del menor, pues si bien cuenta con cinco años de edad, también debe ponderarse el cómputo relativo a las necesidades de la vivienda, pues no utilizan vivienda familiar al pertenecer la que ocupaban constante matrimonio a una hermana del padre y carecer el progenitor custodio de vivienda propia.

Conviene advertir, al analizar esta petición, que por alimentos se entiende no sólo alimentación, vestido y educación, sino también los de vivienda; concretamente el artículo 142 indica que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. De modo que si bien, cuando media vivienda familiar adjudicada al progenitor custodio y al menor, la cantidad de 450 euros para atender las necesidades del mismo, resulta generalmente suficiente, no lo es tanto, cuando debe atenderse a procurarle igualmente "habitación"; de modo que aún cuando se pondere la parte que debe corresponder al progenitor custodio, en la que siempre debe computarse la mayor dedicación que otorga al menor, la cantidad solicitada de 600 euros, dada la necesidad de vivienda, al carece el progenitor custodio de vivienda propia, resulta proporcionada.

Por tanto, la única cuestión que resta por determinar es si el progenitor no custodio dispone de medios para atender esa cantidad. Es cierto que el obligado a su prestación niega que tenga rendimientos suficientes, indica que sólo le resta un camión, que mantiene deudas con Hacienda y la Seguridad Social y que hada de baja en actividad económica la sociedad Trasfama. Pero sin embargo, de la prueba documental aportada en esta segunda instancia, resulta que a nombre propio ha cobrado de CETCO desde marzo de 2010 a junio de 2011, la cifra de 17.986 euros; a PTT, desde noviembre de 2009 a julio de 2011, la cifra de 290.287 euros: desde el 2 de febrero de 2010 a septiembre de 2011, de "Río Arimosan SL", la cantidad de 69.746,31 euros; amén de otros ingresos, con facilidad de disposición como resulta de su vehículo y cotización a la seguridad social, sin que acredite especiales cargas salvo la amortización de un préstamo por importe de 528 euros mensuales. De donde resulta cumplidamente acreditado que puede hacer frente a las necesidades del menor en la cuantía descrita.

TERCERO. - En tercer lugar interesa por entender error en la apreciación de la prueba y consiguiente infracción por inaplicación del artículo 97 CC , el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, que se interesaba en cuantía de 300 euros y por un espacio de 24 meses siempre que careciere de trabajo.

Tal petición condicionada, es ponderada por el Juez a quo, contraria a la naturaleza de esta institución, por cuanto la pensión atiende a compensar el desequilibrio derivado de la ruptura matrimonial, pero a no a salvaguardar las vicisitudes que ulteriormente pudieran surgir. Tal petición se realiza por medio de reconvención a mediados de 2009, por diversos avatares el litigio no se remite a esta Sala hasta finales de mayo de 2011, la vista derivado del recibimiento del litigo a prueba donde se ha perseguido la obtención de la múltiple documental interesada por la recurrente se celebra cuando han pasado por tanto los veinticuatro meses posteriores a las medidas provisionales y si bien e informa que existe riesgo de perder su trabajo, durante todo ese tiempo afortunadamente no lo ha perdido.

La Sala Primera del Tribunal Supremo se enfrenta a este supuesto en sentencia de 19 de octubre de 2011 , donde se casa la sentencia de la Audiencia Provincial, que concede una pensión compensatoria con la advertencia que sería efectiva solo en el caso de que la demandada perdiera su trabajo: "La sentencia recurrida está atribuyendo una especie de pensión compensatoria condicionada al caso de pérdida de un trabajo en un momento posterior al divorcio. Pero si ello ocurriera, dejando aparte las compensaciones laborales a que tendría derecho la esposa, el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial, sino que vendría provocado por el despido posterior. El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

CUARTO. - Por último impugna la falta de condena en costas en primera instancia al demandante reconvenido.

Aun cuando admite en términos generales, las especialidades derivadas del derecho de familia, alega que en el caso de autos, el esposo ha actuado con mala fe y temeridad, no sólo ante la escisión del proceso negociador en ciernes sino con ocultación de pruebas a lo largo del proceso.

No obstante esta Sala tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial. Especialmente en autos, donde el pronunciamiento principal lo integra la disolución del matrimonio por causa de divorcio. Y fuere de común acuerdo, fuere contencioso, siempre era necesario el correspondiente proceso judicial. Por otra parte, la escasa predisposición a servir de fuente de prueba, tampoco resulta por sí solo, causa que origine temeridad, cuando su negativa resultó amparada judicialmente.

Fallo

Con parcial estimación del recurso formulado por la representación procesal de Dª Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia, el pasado 18 de enero de 2011, en su proceso de divorcio contencioso seguido con el número 219/2011 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , con la única modificación de la cantidad que por pensión de alimentos se determina en favor del hijo menor con cargo a D. Fabio , que fijamos en 600 euros en lugar de los 458,55 allí establecidos.

Ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.