Sentencia Civil Nº 263/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 301/2011 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas

Da. Macarena González Delgado (Ponente)

Da. Carmen Padilla Márquez

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de mayo de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Güimar, en autos de Juicio Ordinario no 454/2008, seguidos a instancias de la Procuradora Da. María Beatriz Reyes Gómez, bajo la dirección del Letrado D. Gabriel Araúz de Robles de la Riva en nombre y representación de D. Teodosio , contra la entidad mercantil Morteros y Cementos Canarias S.L. (MORCECA), representada por la Procuradora Da. Alicia Edita González Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Aznar Domingo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Macarena González Delgado Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Da. María Beatriz Reyes Gómez en nombre y representación de D. Teodosio contra la entidad mercantil Morteros y Cementos Canarias S.L representada por la Procuradora Da. Alicia González Rodríguez , debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora en la cantidad de 36.864.42 euros en concepto de danos y perjuicios, mas los intereses legales desde la presente admisión de la demanda.

Se imponen las costas a cada parte las suyas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Macarena González Delgado; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Beatriz Ripollés Molowny, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Aznar Domingo, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Dulce María Cabeza Delgado, bajo la dirección del Letrado D. Gabriel Aráuz de Robles de la Riva; senalándose para votación y fallo el día veintitrés de mayo del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima en parte la demanda se alza el recurso de la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba respecto de los pronunciamientos referidos a la existencia de contrato de suministro entre las partes y por lo tanto, al incumplimiento contractual alegado, y a la calidad del hormigón suministrado por la recurrente. En segundo lugar, impugna el pronunciamiento sobre costas. La parte actora, después de oponerse al referido recurso, impugna la sentencia en el pronunciamiento referido a la cantidad a cuyo pago se condena a la parte demandada, solicitando la condena a la cantidad total pedida, con la consiguiente repercusión en la condena en costas. A dicha impugnación se opone la parte demandada.

SEGUNDO.- La actora contrató con la entidad demandada el suministro del hormigón para la construcción del edificio referido en las actuaciones, que debía de ser, atendiendo a las características senaladas por la dirección técnica de la edificación, el determinado en la demanda, hormigón que le fue servido a la actora y abonado por ésta, tal y como se deduce de la documental aportada por la actora así como de las demás prueba traída al procedimiento, e incluso, y es lo que mas debe resaltarse, de las propias manifestaciones de la entidad demandada, quien al contestar la demanda, en el hecho primero de la misma, dice 'la demandada de contrario viene a cuestionar la calidad del hormigón suministrado por mi mandante MORCECA SL al demandante Sr. Teodosio para la ejecución de la estructura de una vivienda..'. Por lo tanto, debemos partir, por quedar acreditado sin la mas elemental de las dudas, de que entre las partes existido un contrato verbal mediante el cual la demandada se obligó, mediante pago del precio, a suministrar hormigón de una determinada clase para el levantamiento de la estructura de la vivienda, por lo tanto, reclamando el actor en esta demanda el resarcimiento de los danos y perjuicios que se le ha causado por haberle servido el demandado el referido hormigón sin la calidad pactada, debe desestimarse el primer motivo del recurso, al estimar correctamente valorada la prueba practicada en la primera instancia de la que se determina la existencia de un contrato entre la parte y el incumplimiento del mismo en lo referente a la calidad del hormigón entregado.

TERCERO.- Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia que resuleve el incumplimiento imputado al demandado en lo referente a la calidad del hormigón suministrado, impugnación que debe ser desestimada por las mismas consideraciones referidas en la sentencia. Sabido es que el suministro de hormigón esta sometido a una serie de normas muy estrictas por la importancia que el mismo tiene en la estructura de una edificación, siendo una de ellas las referidas a la manipulación y puesta del producto en obra y a la toma de muestras y al resultado de las mismas. Un nuevo examen de lo actuado conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, al quedar constancia que la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de instancia no adolece de ninguno de los defectos imputados por la recurrente, al quedar acreditado por medio de la intervención de la empresa encarga de efectuar los ensayos, que fue personal de su empresa el encargado de tomar las muestras y que fueron ellos mismos, los que avisaron al actor a la vista de la escasa resistencia que presentaba el hormigón suministrado, sin que exista, por el contrario, prueba alguna de que las deficiencias observadas fuera debidas a la manipulación del referido material al ser puesto en obra. Por lo tanto, no apreciándose error en la valoración probatoria, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- La sentencia estima en parte la demanda y condena a la entidad demandada al pago de 36.864,42 euros, determinando en el fundamento cuarto que es necesaria la demolición de la estructura y la reposición de la misma, el coste de esas operaciones, según presupuesto es de 41.385,53 euros. Considera que no debe incluirse en la indemnización ni la minuta del letrado ni la de la arquitecta senora Santana. Se incluyen las cantidades referidas a gastos generales y al beneficio industrial.

Dicho pronunciamiento es impugnado por la parte actora alegando que la indemnización solicitada debe ser concedida en su totalidad, ya que la minuta de letrado no fue incluida y la minuta de la arquitecta se refiere a honorarios que han sido devengados por dirección facultativa en relación a la constatación de los defectos del hormigón suministrado y su corrección.

En el hecho sexto de la demanda se dice que la defectuosa calidad del hormigón ha tenido como consecuencia la necesidad de demoler los elementos fabricado, siendo el precio de la demolición el de 3.439,20 euros. La reconstrucción de las estructuras demolidas se presupuesta en 21.102,43 euros. Como gastos de coste por paralización de obra la cantidad de 9.689,03 euros.

Los gastos referidos a seguridad y salud laboral alcanzan 547 euros. Dichos gastos ascienden a la cantidad de 34.777,75 euros, a los que anade un 13% en concepto de gastos generales, 4.521,11 euros y un 6% en concepto de beneficio industrial, que asciende a 2.086,67 euros, lo que supone un total de 41.385,53 euros, anadiendo 1.950 en concepto de honorarios de la arquitecta en relación con los trabajos de demolición. Dichas cantidades, tal y como senala la actora están referida en el documento no 3 de los de la demanda, folio 74 y siguientes de las actuaciones, cantidades que no fueron objeto de impugnación en la contestación de la demanda, y si en la oposición a la impugnación de la sentencia formulada.

Un nuevo examen de lo actuado conduce a la estimación de la impugnación de la sentencia que formula el actor, por cuanto la cantidad solicitada, desglosada en la demanda en reproducción del presupuesto contenido en el documento no tres de los que la acompanan, debe estimarse que contiene partidas que deben ser incluidas en la indemnización solicitada, al venir desglosadas cada una de ellas, sin que pueda apreciarse que exista una doble facturación, pues por un lado, se ha determinado las cantidades necesarias para abonar los gastos de demolición, por otro, los de construcción de la estructura demolida, en tercer lugar, los gastos referidos a la paralización de la obra, alquileres de maquinaria y las obras que allí se especifican, así como los referidos a seguridad y salud laboral, gastos a los que se anaden las cantidades usuales referidas a beneficio industrial y gastos generales, a los que deben anadirse la minuta de la arquitecta en relación con estas concretas obras, razón por la cual, procede estimar la demanda en todas sus partes, concediéndose la cantidad solicitada.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . Las costas causadas por la desestimación del recurso de la parte demandada se imponen a dicha parte, sin efectuar expresa imposición de las costas referidas a la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, todo ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Morteros y Cementos Canarias SL.

Se estima la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Teodosio .

Se revoca en parte la sentencia recurrida, determinado que la entidad demandada Morteros y Cementos Canarias SL viene condenada a pagar al actor la cantidad de 43.335,53 euros en concepto de danos y perjuicios mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, con imposición a la demandada de costas causadas en la primera instancia.

Las costas causadas en el recurso de la parte demandada se imponen a dicha parte.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la impugnación de la sentencia.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-