Sentencia Civil Nº 263/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 858/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 263/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a tres de mayo de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 13/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte Doña Ana María , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Vicente y dirigida por el Letrado Sr/a. Moya Martinez, y como apelada la parte demandada D. Hipolito , representada por el Procurador Sr/a. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr/a. Sempere Maestre, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21/6/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Margarita García Vicente, en nombre y representación de Doña Ana María , contra D. Hipolito , por lo que:

1.- No se modifican las medidas definitivas establecidas por la sentencia de 9 de enero de 2007 dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio contencioso nº 1134/2006.

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 28-6-11 cuya parte dispositiva dice: "Dispongo rectificar el error material manifiesto producido en la parte dispositiva de la Sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil once , en el sentido de en donde dice "estimar parcialmente", debe de decir "desestimar íntegramente"."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 858/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/4/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Elche desestimó íntegramente la demanda presentada por Dña. Ana María contra D. Hipolito acordando que no se modifican las medidas definitivas establecidas por la sentencia de 9 de enero de 2007 , sin que se condene en costas a ninguna de las partes.

Disconforme con dicha resolución la representación procesal de Dña. Ana María interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone tanto la representación procesal de D. Hipolito como el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada la que declara que las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según dispone el artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Y ello es así porque el pronunciamiento de toda sentencia de separación o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma y a las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse a aspectos contingentes y sobre todo, por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales y, por ello, cambiantes, no puede quedar invariable o inamovible, a diferencia de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia, tienen el valor de cosa juzgada, y por tanto, devienen intangibles.

Por ello, es valor entendido en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos, que tales efectos secundarios y las medidas adoptadas para regularlos tienen una validez "rebus sic stantibus": Modificada la realidad subyacente que aconsejó o determinó su originaria ordenación en aquel primer sentido, deben ser modificadas paralelamente para su correcta y justa adecuación a la realidad. Esto es lo que pretenden los artículos 90, párrafo tercero y 91, último párrafo, del Código Civil , aunque también se encuentran más adelante otros preceptos, cuando se regulan algunas medidas en concreto, que contienen normas expresas en que se reconoce y ordena de nuevo su modificación en función de la alteración de las circunstancias, como son los artículos 93, 94 o 97.

En definitiva, las medidas adoptadas están sometidas a una legal cláusula de actualización dependiente de una variación sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas. Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el Juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las actuales. No obstante, el concepto de alteración sustancial de las circunstancias y, sobre todo, la apreciación de la sustancialidad son determinaciones totalmente casuísticas, y aunque la Ley habla de alteración sustancial parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su aprobación cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio grave, o al menos, no leve para una de las partes, supuesto en que se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que menciona el artículo 90 del Código Civil .

TERCERO .- En el caso que nos ocupa, la Magistrada a quo declara que el padre percibe por su salario 300 euros más al mes que lo que cobraba en el momento del divorcio, y pese a ello desestima la pretensión de la demandante (que interesaba una subida en la pensión de alimentos de los hijos) al ser el padre el que está pagando el 100% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar cuando la madre venía obligada a pagar la mitad del mismo, concluyendo que el incremento en el salario del padre viene compensado por la mayor carga económica que él asume ahora en relación a sus hijos, al garantizar el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda en que residen los menores, razonamiento que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Civil , y al derecho de crédito que ostenta el demandado frente a la demandante por el pago del 100% de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, no puede compartir este Tribunal, por lo que a la vista de la prueba practicada en la instancia y en esta alzada, se debe concluir que existe una variación en el situación económica del alimentista, que debe calificarse como sustancial y que permite elevar el importe de la pensión de alimentos, aunque no en la cantidad interesada por la recurrente, sino en la cantidad de 40 euros por hijo, suma que por las reglas de la proporcionalidad consideramos más ajustada a las posibilidades actuales del demandado en comparación con el importe que por este concepto fue establecido en la sentencia de divorcio.

CUARTO. - Dadas las características y la especial naturaleza de la materia tratada, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Ana María contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 , aclarada por auto de 28 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche, que revocamos, dictando en su lugar otra, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Ana María contra D. Hipolito , acordamos modificar las medidas definitivas establecidas por la sentencia de divorcio de 9 de enero de 2007 en el particular relativo al importe de la pensión de alimentos que debe abonar el padre, que elevamos en la suma de 40 euros por hijo, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.