Sentencia Civil Nº 263/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 267/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00263/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax:

N.I.G. 10037 41 1 2010 0009090

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000480 /2010

Apelante: I NO NSA S.L.

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: JOSE GOMEZ RODRIGUEZ

Apelado: COMPAÑIA DE OBRAS CASTILLEJOS SA, Porfirio , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL RESIDENCIAL DIRECCION000 DE CACERES , Jose Enrique , Ángel Daniel , Belarmino

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ, ENRIQUE FRANCISCO SIMON , JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS , LUIS GUTIERREZ LOZANO , ENRIQUE FRANCISCO SIMON , LUIS GUTIERREZ LOZANO

Abogado: IGNACIO PINTO MANCHADO, JAVIER MORA MAESTU , JAVIER CERVANTES JIMENEZ , FELICIANO GONZALEZ PEREZ , JAVIER MORA MAESTU , FELICIANO GONZALEZ PEREZ

S E N T E N C I A NÚM.- 263/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 267/2012 =

Autos núm.- 480/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a catorce de Mayo de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 480/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado INONSA, S.L. , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López y defendido por el Letrado Sr. Gómez Rodríguez , y como parte apelada: el demandado COMPAÑÍA DE OBRAS CASTILLEJOS , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez y defendido por el Letrado Sr. Pintó Manchado; los demandados DON Porfirio y DON Ángel Daniel , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, y defendidos por el Letrado Sr. Mora Maestu; los demandados DON Jose Enrique y DON Belarmino , representados en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Lozano, y defendidos por el Letrado Sr. González Pérez; y el demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL RESIDENCIAL " DIRECCION000 " DE CACERES, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador Sr. Fernández de la Heras, y defendido por el Letrado Sr. Cervantes Jiménez .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres en los Autos núm.- 480/2010 con fecha 5 de Octubre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: PRIMERO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Cáceres. Representada por el procurador D. Jesús Fernández de las Heras contr INONSA, S.L. representada por el procurador D. Carlos Alejo Leal López y en la que han intervenido en su condición de partes llamadas al proceso D. Belarmino y D. Jose Enrique , representados por el procurador D. Luis Gutiérrez Lozano, COMPAÑÍA DE OBRAS CASTILLEJOS, S.A, representada por el procurador D. Jorge Campillo Alvarez y D. Ángel Daniel y D. Porfirio , representados por el procurador D. Enrique de Francisco Simón, DEBO CONDENAR a INONSA, S.L. a realizar las obras de reparación necesarias para subsanar las patologías existentes en el edificio de los actores enumeradas en el fundamento de derecho undécimo de esta sentencia, de acuerdo con los dos informes periciales elaborados por D. Mario y a que indemnice a la actora en la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS euros (2436 €) con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia. Se desestima la demanda en lo demás.

SEGUNDO.- Al mismo tiempo DEBO ABSOLVER LIBREMENTE al resto de los llamados a este proceso en su condición de parte.-

Las costas de la demanda formulada por la actora contra la condenada será abonadas por cada una de ellas, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas de los terceros intervinientes será abonadas por quien lo ha llamado..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada Inonsa, S.A., se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentados escritos de oposición al recurso por las representaciones de las partes demandadas y demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Mayo de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 5 de Octubre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 480/2.010, conforme a la cual, de un lado, con estimación parcial de la Demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Cáceres contra Inonsa, S.L., D. Belarmino y D. Jose Enrique , Compañía de Obras Castillejos, S.A. y contra D. Ángel Daniel y D. Porfirio , se condena a la demandada, Inonsa, S.L., a que realice las obras de reparación necesarias para subsanar las patologías existentes en el edificio de los actores y enumeradas en el Fundamento de Derecho Undécimo de esa Sentencia, de acuerdo con los dos Informe Periciales elaborados por D. Mario , y a que indemnice a la actora en la cantidad de 2.436 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde esa Sentencia, desestimándose la Demanda en lo demás, y, de otro, se absuelve al resto de los llamados a este Proceso en su condición de parte, abonando cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en cuanto a las costas de la Demanda formulada por la actora contra la parte condenada, y con imposición a la parte que los ha llamado de las costas de los terceros intervinientes, se alza la parte apelante -demandada, Inonsa, S.L.U.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la Incongruencia existente entre los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la Sentencia, que determina la vulneración del contenido de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación ; en segundo lugar, la vulneración del contenido del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, finalmente, error en la valoración de la prueba con indefensión y con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . En sentido inverso, las partes apeladas -demandados, D. Ángel Daniel y D. Porfirio ; demandante, Comunidad de Propietarios "Residencial DIRECCION000 "; demandada, Compañía de Obras Castillejos, S.A., y demandados, D. Belarmino y D. Jose Enrique - se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de indicar- la Incongruencia existente entre los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la Sentencia, que determina la vulneración del contenido de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación ; postulando la parte demandada apelante, en este sentido, que habrían de deslindarse, en su caso, las responsabilidades de cada uno de los intervinientes (conforme lo hacen los peritos en sus Informes) y, de existir responsabilidades de los mismos, proceder a su condena como codemandados que son en el presente Proceso.

Así pues, como primer motivo del Recurso, la parte demandada apelante alega que la Sentencia impugnada había incurrido en el vicio de Incongruencia, con infracción -se entiende- del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto del expresado motivo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo -, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero - y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero -, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo -, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto -, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo -, y 124/2.000, de 16 de Mayo -Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente invocada por la parte demandada apelante en el primer motivo del Recurso, por cuanto que la Resolución recurrida no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes Escritos Expositivos, ni, finalmente, existe ningún tipo de contradicción en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia. La problemática que plantea este primer motivo del Recurso es otra diferente que no afecta a la congruencia de la Resolución Judicial, sino al criterio que mantiene el Juzgado de instancia en orden a la figura de la Intervención Provocada ( artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en relación con la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , alcanzando unas consecuencias que en ningún momento ha compartido este Tribunal y que -entendemos- no se complacen con la finalidad última de la expresada Disposición Adicional, que no es otra -a nuestro juicio- que facilitar o posibilitar que el Proceso se ventile con todos los posibles sujetos intervinientes en el proceso de construcción de la edificación, llegándose a pronunciamientos materiales que impidan el que hubieran de plantearse nuevas acciones a través del cauce de otro Proceso, ya de repetición o de reembolso, o ya para dirimir todas las responsabilidades en las que se pudieran haber incurrido. En otro caso, este Tribunal estima que Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación no tendría ningún sentido, ni material, ni de orden práctico.

TERCERO.- El primer motivo del Recurso viene a descansar en la alegación comprensiva de la infracción de precepto legal, por inaplicación, o por indebida interpretación, de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la procedencia de la condena, si se deslindan las responsabilidades, de los sujetos intervinientes en este Proceso y que han sido llamados al mismo; motivo que -ya puede adelantarse- no puede ser acogido.

En este sentido y, sin perjuicio de afirmar que este Tribunal no comparte el criterio expuesto por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, abrazando una consecuencia interpretativa de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , abiertamente distinta de la que, de manera constante, viene sosteniendo este Tribunal, sin embargo -decimos- no procede la condena de los sujetos intervinientes en el proceso de construcción del edificio denominado "Residencial DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 , número NUM000 , con esquina en la CALLE001 , de Cáceres. aun cuando este Tribunal sigue manteniendo el criterio que, acertadamente, ha expuesto la parte demandada apelante en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación; y es cierto, que este Tribunal ha declarado, de manera reiterada, que, en aplicación e interpretación de las disposiciones normativas antedichas, los llamados al Proceso deben ser tenidos como parte demandada, y, por tanto, deben figurar en la Parte Dispositiva de la Sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos, incluido el que verse sobre las costas; ahora bien, ello significa que la llamada al Proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación habilita al Tribunal para, en su caso, condenar o absolver a las partes llamadas al Juicio, alcanzándoles todos los pronunciamientos, incluido el correspondiente al de la condena en costas; e incluso, en caso de absolución, el que este pronunciamiento absolutorio pueda ser revisado en segunda instancia, pero siempre que la Sentencia sea recurrida por la parte actora, pero no por la parte demandada (que es el supuesto de autos), en la medida en que -como es de todos conocido- un codemandado no puede solicitar la condena de otros codemandados, sobre todo cuando -como aquí sucede- la condena -en relación con la acción ejercitada al amparo del artículo 1.591 del Código Civil - sería, además, solidaria. Y, así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 6 de Febrero de de 1.997, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 17 de Febrero de 1.992 , recuerda, de manera taxativa, la aplicación de la doctrina derivada de la Jurisprudencia de esa Sala que determina que ningún codemandado puede instar la condena del otro codemandado absuelto si el actor no ha apelado la Sentencia. En el mismo sentido, el Alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.011 , señala que "quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello (en este sentido, entre otras, Sentencias 219/2.007, de 1 de Marzo , 644/2.007, de 12 de Junio , y 552/2.009, de 15 de Julio ), ello, claro está, sin perjuicio de su posible condena cuando (...) el pronunciamiento absolutorio no ha sido consentido por la demandante perjudicada".

Por consiguiente, la parte demandada apelante podrá ejercitar frente a los sujetos intervinientes en la construcción del edificio litigioso, que han sido llamados a este Juicio, las acciones que considere le asisten, pero no puede pretender, en este Proceso y en su condición de parte demandada, la condena de otros codemandados. Y este Razonamiento Jurídico alcanza, asimismo, al pronunciamiento relativo a la condena en las costas de los llamados al Juicio que han resultado absueltos, el cual tampoco es susceptible de modificación. A este efecto, decimos que debe permanecer inalterable el pronunciamiento de la Sentencia impugnada referido a la condena en las costas correspondientes a los demandados que han sido llamados en este Proceso, y que han sido impuestas a las partes que los han llamado, justificándose por razones de estricta Justicia, en el sentido de que, razonablemente, en el caso de absolución de intervinientes no demandados inicialmente y llamados posteriormente al Juicio, ello no solo debe determinar su indemnidad económica (es decir, que su llamada al Juicio no le suponga ningún gasto de postulación), sino que las costas, en casos de absolución, sean satisfechas por quien ha provocado su llamada al Juicio, que no significa sino reconocer, en esta sede, un criterio análogo al de aquél que ha visto rechazada o desestimada su pretensión, criterio que, en la actualidad, se consagra en la regla 5ª del apartado 2 del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual "caso de que en la Sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ". Esta consecuencia no solo encuentra su fundamentación jurídica en las consideraciones expuestas con anterioridad en interpretación de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , sino también en que la condena de la entidad demandada apelante que recoge la Sentencia impugnada descansa en su condición de promotora de la edificación y, por tanto, en el ejercicio de la acción personal de responsabilidad contractual (o, si se prefiere, de incumplimiento contractual) que no tiene efectos de solidaridad, ya que únicamente vincula a la entidad promotora vendedora de los inmuebles y a los compradores de los mismos en virtud de los contratos de compraventa concertados, en los que no fueron parte quienes intervinieron en el proceso de construcción de la edificación.

CUARTO.- El segundo de los motivos del Recurso acusa la vulneración del contenido del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se condena a la entidad demandada a que indemnice a la demandante en la cantidad de 2.436 euros en concepto de honorarios del perito, D. Mario , que emitió los Informes que se acompañaron a la Demanda como documentos señalado con los números 18 y 19; motivo que, incuestionablemente, ha de ser estimado y acogido.

En efecto, los honorarios de los peritos son costas (el artículo 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil los califica con lo términos "derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el Proceso"); de tal modo que dichos honorarios se encuentran sometido al régimen de la condena en las costas establecido en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en caso de condena en costas, a su tasación y posterior exacción. El criterio que mantiene la parte actora (reconocido por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) respondía al régimen procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, donde solo se incluían, como costas, los honorarios de los peritos que habían emitido sus Informes Periciales en el curso del Proceso, de tal modo que el Tribunal Supremo, en alguna ocasión, de manera puntual y valorando especial y singularmente cada supuesto que se sometía a su consideración, tanto en las pretensiones de la partes, como en el pronunciamiento condenatorio, consideró que los honorarios de los peritos contratados por la partes para la emisión de Informes Periciales necesarios para la interposición de la Demanda podrían considerarse incluidos, como gasto, en el concepto de perjuicio y, por tanto, ser susceptible del correspondiente resarcimiento económico.

Sin embargo, este planteamiento no se justifica con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde el concepto de honorarios (o derechos, como establece el artículo 241 del expresado Texto Legal ) alcanza, tanto a los de los peritos que hubieran emitido Informes Periciales en el ámbito del Proceso (peritos designados por el Tribunal), como a los de los peritos de parte, es decir aquellos peritos que han emitido Informes Periciales que se han presentado, en momento procesal hábil, con los Escritos Expositivos de las partes en los términos establecidos en los artículos 336 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; honorarios que, indudablemente, se incluirán, en su caso, como costas del Proceso, pero no como daños y perjuicios que fueran susceptible de un resarcimiento independiente.

Finalmente, cabría añadir que, en último término, tampoco aparecería justificada la pretensión de la parte actora (acogida - insistimos- en la Sentencia recurrida) en la medida en que la expresada Resolución no reconoce, explícitamente, todas las conclusiones del indicado Dictamen, razón por la cual la Demanda ha sido parcialmente estimada, de manera tal que, aunque dichos Dictámenes hayan sido especialmente valorados por el Tribunal de instancia, el hecho de que no hubiera admitido el criterio integral del perito de parte no permitiría el que los honorarios devengados por el mismo fueran calificados de perjuicios repercutibles sobre la entidad demandada.

La estimación del motivo determinará, pues, el que se suprima del Fallo de la Sentencia recurrida la condena a la entidad demandada, Inonsa, S.L.U., a que indemnice a la demandante, Comunidad de Propietarios "Residencial DIRECCION000 ", en la cantidad de 2.436 euros.

QUINTO.- En el tercero de los motivos del Recurso, la parte demandada apelante alega error en la valoración de la prueba con indefensión y con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , entendiendo la indicada parte que los defectos de construcción apreciados en la Sentencia recurrida tenían su origen en un nulo mantenimiento del edificio y, por tanto, no le serían imputables. Sin perjuicio de anticipar que este Tribunal no comparte en absoluto el indicado planteamiento, conviene significar, con carácter preliminar, que la acción que ha justificado el pronunciamiento de condena a la reparación de los defectos de construcción que, específicamente, se relacionan en la Sentencia recurrida (donde, asimismo, se rechazan otros) tiene naturaleza contractual, es decir, de incumplimiento contractual por insatisfacción de los compradores, es decir, no se fundamenta en la acción de responsabilidad decenal que reconoce el artículo 1.591 del Código Civil .

Atendiendo a esta consideración preliminar, interesa destacar que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.011 -ya citada en la presente Resolución-, ha establecido que esa Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1.591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que "(s)in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. En este sentido, la Sentencia 896/2.003, de 2 de Octubre , reproducida en la 134/2.008, de 11 de Febrero , declara que "la Jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( Sentencias de fechas 8 Junio de 1.993 , 27 de Junio de 1.994 , 21 Marzo y 24 de Septiembre de 1.996 , 19 de Mayo y 8 de Junio de 1.998 , 27 de Enero de 1.999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del artículo 1.591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto «aliud pro alio», aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente". Más recientemente, la Sentencia 119/2.011, de 28 de Febrero , reitera que "(l)a Jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, ambos también del mismo Cuerpo Legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.998 , 2 de Octubre de 2.003 , 30 de Junio de 2.006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEXTO.- Como anteriormente se señalaba, el tercero y último de los motivos del Recurso denuncia el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima parcialmente la Demanda en relación con la entidad demandada, Inonsa, S.L.U., pretendiendo la indicada parte apelante la absolución de las peticiones ejercitadas en la indicada Demanda.

Respecto del referido motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contraen, en todas sus vertientes, el tercero de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre la responsabilidad del Promotor, debe recordarse que, aunque el mismo -en el presente supuesto- no ha intervenido materialmente ni en la dirección facultativa de las obras ni en la ejecución material de las mismas, esta circunstancia, sin más, no le exonera de responsabilidad por los vicios y defectos constructivos de los que pudiera adolecer la promoción inmobiliaria por su propia condición de promotora de la misma, independientemente de que unos defectos tuvieran su origen en la ejecución material del inmueble y otros en una insuficiente dirección facultativa. Conviene significar que la eventual responsabilidad del Promotor tiene cabida en el marco del artículo 1.591 del Código Civil (y, por supuesto, en la Ley de Ordenación de la Edificación) al equipararse, en cuanto a consecuencias jurídicas, al contratista, equiparación que -según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Junio de 1.992 - descansa en las siguientes razones: a) la obra se realiza en su beneficio; b) se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; y d) fue el Promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; además, adoptar el criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en el proceso de construcción. Por tanto, no puede alegarse, en rigor, una actuación correcta de la entidad promotora cuando la edificación presenta patentes y reales vicios o defectos de construcción que provocan la insatisfacción de los compradores, cuando la entidad responsable de la contratación de todos los intervinientes directos en el proceso constructivo no fue otra que la entidad promotora, de forma que su responsabilidad por los defectos constructivos existentes se torna patente, sobre todo como consecuencia del vinculo contractual que le liga con los compradores de los inmuebles ( artículo 1.101 del Código Civil ).

SEPTIMO.- Pues bien, a juicio de este Tribunal, la responsabilidad del promotor, en los términos en los que ha sido acordada en la Sentencia recurrida, no abriga género de duda alguno, en la medida en que la existencia de defectos de construcción en la edificación se ofrece de manera patente -como ya se ha señalado- y es determinante de una acusada insatisfacción de los compradores que exige el correspondiente resarcimiento a través de la reparación "in natura" de aquellos vicios o defectos constructivos. En este sentido -decimos- ha de indicarse que bastaría la mera remisión a la delimitación y definición de los propios defectos de construcción que se relacionan en cualquiera de los Informes Periciales que constan incorporados a las actuaciones para apreciar, sin ninguna dificultad, que, en los mismos, confluyen patentes deficiencias de construcción (sin que le sea permitido a este Tribunal, por razones de congruencia, delimitar las correspondientes responsabilidades, que, en todo caso, y como consecuencia de la acción ejercitada en la Demanda, alcanza a la entidad promotora atendiendo a los vínculos contractuales contraídos con los compradores de los inmuebles). Y decimos que no puede compartirse la tesis de la parte apelante -es decir, que los defectos de construcción apreciados tienen su origen en un nulo mantenimiento del edificio- cuando todos los Informes Periciales que se han emitido en este Proceso (por el Arquitecto Técnico, D. Mario , presentado por la parte actora con la Demanda, señalado como documentos con los números 18 y 19, de fecha 14 de Diciembre de 2.009 y Anexo de fecha 26 de Abril de 2.010, por el Arquitecto Técnico, D. Justo , presentado por la parte demandada apelada, constituida por la Compañía de Obras Castillejos, S.A., con su Escrito de fecha 26 de Abril de 2.011 y emitido con fecha 10 de Febrero de 2.011, con Anexo o Ampliación del anterior de fecha 14 de Febrero de 2.011, por el Arquitecto, D. Sixto , presentado por la parte demandada apelada, constituida por D. Jose Enrique y D. Belarmino , con su Escrito de fecha 27 de Mayo de 2.011, por el Arquitecto Técnico, D. Miguel Ángel , presentado por la parte demandada apelada, constituida por D. Ángel Daniel y D. Porfirio , con su Escrito de fecha 24 de Mayo de 2.011 y emitido con fecha 18 de Mayo de 2.011, y por el Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico, D. Carlos , perito designado por el Tribunal, de fecha 10 de Junio de 2.011) revelan -en conjunto con los reportajes fotográficos que ilustran dichos Dictámenes Técnicos- la realidad de los defectos de construcción que presentan las obras de ejecución del edificio litigioso, la entidad, intensidad y notoriedad de dichos vicios o defectos constructivos y la virtualidad de la imputación de la responsabilidad a la entidad promotora, siendo al Tribunal a quien corresponde calificar la entidad y la causa de los vicios o defectos de construcción existentes, que son nítidos, notorios, diáfanos e inadmisibles, y que han sido correctamente evaluados por el Tribunal al efecto de concretar solo aquellos conforme a los cuales debe responder la entidad demandada apelante; compartiendo esta Sala, pues, los Razonamientos Jurídicos expuestos en la Sentencia recurrida que justifican, con absoluta corrección, la responsabilidad de la entidad promotora con el alcance que se reconoce y declara en la referida Resolución.

No existe -a juicio de este Tribunal- error apreciativo alguno en la valoración de los Informes Periciales realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, ni se observa inconveniente alguno para que el Tribunal haya dotado de una mayor virtualidad acreditativa al Dictamen Técnico y su Anexo emitidos por el Perito, Arquitecto Técnico, D. Mario , presentados con la Demanda, en comparación con los demás, sobre todo cuando, no sólo todos los Informes convergen -en todo lo fundamental- en la naturaleza, extensión y entidad de los defectos de construcción que presenta la edificación, sino también porque el Informe presentado a instancia de la parte actora se encuentra en una razonable sintonía probatoria, aun cuando existan discrepancias entre los mismos; no obstante lo cual la apreciación realizada por el Juzgado de instancia es conjunta, sobre todo con el Informe Pericial que ha sido emitido por el Perito designado por el Tribunal; debiendo insistirse en que, definidos y delimitados los defectos de construcción en los Informes Periciales que se hubieran emitido, es al Tribunal a quien corresponde su catalogación y su valoración -como así procede en este caso- considerando una patología constructiva conjunta (con referencia a los defectos de construcción que han sido estimados como tales en la Sentencia recurrida), donde no se aprecia que hubieran incidido defectos de mantenimiento o del mero uso del inmueble imputables a sus propietarios.

En este sentido y, sobre la problemática apreciativa probatoria de los Informes Periciales emitidos en Procesos como el presente donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que -por su carácter eminentemente técnico- es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones, se ha venido pronunciando esta Sala de manera reiterada señalando que, en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el Proceso, nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes Periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y, de las notas apuntadas, goza, incuestionablemente, el Informe presentado por la parte actora, que se presenta como un Dictamen completo y riguroso en términos constructivos y arquitectónicos, de modo tal que los restantes no se ofrecen, sin embargo, con una mayor virtualidad acreditativa, lo que, en una exégesis estrictamente lógico racional (además de por el acusado rigor técnico que presenta y por la objetividad que se advierte de sus conclusiones), posibilita el que pudiera dotarse de una mayor preponderancia, a efectos probatorios, al primero de los Informes citados sobre los demás. En consecuencia, si el Informe Pericial presentado por la parte actora goza del suficiente rigor técnico, el hecho de que el Tribunal fundamente su decisión en el tan repetido Dictamen en absoluto vulnera las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

NOVENO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al hilo de este pronunciamiento, debe indicarse que no resulta procedente la petición interesada por la parte apelada, Compañía de Obras Castillejos, S.A., en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación, en el sentido de que las costas ocasionadas en la segunda instancia al indicado codemandado habrían de ser impuesta, en todo caso, a la parte demandada apelante, aun cuando se estimara total o parcialmente el Recurso de Apelación; y decimos que tal petición no es pertinente porque la indicada parte apelante no ha introducido cuestiones nuevas en el Recurso, ni se han vulnerado principios procesales de ningún tipo, ni se aprecia temeridad procesal, ni, finalmente, la pretensión impugnatoria que conforma el Recurso de Apelación interpuesto resulta escindible en función de la postura, procesal y/o sustantiva, que, en este Proceso, hayan adoptado cada una de las partes que han sido demandadas en su ámbito procedimental. En suma, el Recurso de Apelación ha sido parcialmente estimado y, en consecuencia, la aplicación del apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina, indefectiblemente, el que las costas de la segunda instancia no se impongan especialmente a ninguna de las partes, que es el pronunciamiento que debe adoptarse conforme a las prescripciones legales establecidas en orden a la condena en las costas de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de INONSA, S.L.U. contra la Sentencia 127/2.011, de cinco de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 480/2.010, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el único y sentido y particular de suprimir la condena a la entidad demandada, Inonsa, S.L.U., a que indemnice a la demandante, Comunidad de Propietarios "Residencial DIRECCION000 ", en la cantidad de 2.436 euros, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.