Sentencia Civil Nº 263/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 552/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00263/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 552/2011.

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario nº 393/2009.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte apelante: COMERCIAL VASCONGADA RECALDE. S.A.

Procurador: D. Francisco Moreno Ponce

Letrado: D. Pedro Menchez Herreros

Parte apelante: D. Humberto

Procurador: Dª María Isabel Torres Ruiz

Letrado: D. Francisco Javier Jiménez Suárez

Parte apelada: D. Roman y Herederos de D. Jesus Miguel .

Procurador: D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano

Letrado: D: José Antonio García-Consuegra Bleda

SENTENCIA Nº 263/2012

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 393/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado las partes demandadas la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiséis de abril de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada la parte demandante, D. Roman y Herederos de D. Jesus Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano y asistidos del Letrado D. José Antonio García-Consuegra Bleda, así como la demandada reconviniente, COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Moreno Ponce y asistida del Letrado D. Pedro Menchez Herreros, y el también demandado D. Humberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Torres Ruiz y asistido del Letrado D. Francisco Javier Jiménez Suárez.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda seguida a instancia de D. Roman , así como a instancia de Herederos de D. Jesus Miguel , representados por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez-Toscano y asistidos del Letrado D. José Antonio García- Consuegra Bleda; contra la mercantil COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A., representada por el Procurador Sr. Moreno Ponce y asistida del Letrado D. Pedro Menchez Herreros; y contra D. Humberto , representado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y asistido del Letrado D. Francisco Javier Jiménez Suárez; debo declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta universal de la sociedad demandada en su reunión de 30.3.2009 y de cuantos acuerdos posteriores se hubieran adoptado, dejándolos sin efecto, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración; con imposición de las costas a los demandados.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional seguida a instancia de la mercantil COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A., representada por el Procurador Sr. Moreno Ponce y asistida del Letrado D. Pedro Menchez Herreros, contra D. Roman , así como a instancia de Herederos de D. Jesus Miguel , representados por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez-Toscano y asistidos del Letrado D. José Antonio García-Consuegra Bleda; debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas; con imposición de las costas a la parte actora"

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación los demandados COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A., también reconviniente, y D. Humberto y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinte de septiembre de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. A través de la demanda interpuesta por D. Roman y por D. Jesus Miguel (hoy Herederos de D. Jesus Miguel ) contra COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. (en adelante, CVR) y D. Humberto , nombrado administrador único de la misma, se ejercitaba la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General universal de accionistas de dicha mercantil celebrada el día 30 de marzo de 2009 por haberse constituido la misma sin la presencia de los accionistas, los legatarios de las acciones, lo que determinaba la nulidad de pleno derecho de tales acuerdos.

El fallecimiento de D. Salvador , titular de la totalidad de las acciones de CVR, dio lugar a un conflicto suscitado entre los legatarios de dichas acciones y los herederos del difunto, conformando dos grupos enfrentados, cada uno de los cuales se atribuía el ejercicio de los derechos de socio, que provocó la existencia de juntas generales paralelas y las correspondientes impugnaciones cruzadas de los acuerdos adoptados en las mismas, lo que derivó en el inicio de diversos procedimientos que culminaron en sentencias de cuyos recursos ha conocido la Sala en anteriores resoluciones.

Es obvio que no existen dos sociedades con la misma denominación, sino una sola, pero para evitar confusiones aludiremos a CVR añadiendo el grupo que en cada caso se atribuye la titularidad de las acciones, que en cada momento celebra la junta en cuestión o que demanda o es demandado, al generar los dos grupos enfrentados (CVR herederos y CVR legatarios) actos y representaciones de la sociedad paralelos.

En el procedimiento que nos ocupa la demandada CVR (Herederos de D. Salvador ) formuló reconvención contra D. Roman y D. Jesus Miguel , (hoy Herederos de D. Jesus Miguel ), en tanto legatarios de las acciones, para que fuera declarada la nulidad de las Juntas Generales de CVR (Legatarios de las acciones de CVR) celebradas los días 22 de mayo y 10 de julio de 2009, en este caso al haber sido constituidas y celebradas dichas juntas por los legatarios de las acciones.

Vamos aquí a reproducir los hechos esenciales que dan lugar al citado enfrentamiento para poder comprender el origen de la controversia suscitada.

COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U., fundada en 1.956, tenía la totalidad de su capital social en manos de su socio único, D. Salvador , quien falleció, en estado de soltero y sin descendencia, el día 8 de marzo de 2009. D. Roman otorgó testamento en fecha 3 de abril de 2006. La cláusula segunda de dicho testamento ordena una serie de legados y, en lo que aquí interesa, reseña lo siguiente:

"La participación que ostenta Don Salvador en la sociedad COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A., para su hermano Don Jesus Miguel y su sobrino Don Roman , por iguales partes". Añade dicha disposición lo siguiente: "Asimismo ruega a D. Jesus Miguel y D. Roman , que mantengan operativa la empresa con los empleados actuales el mayor tiempo posible, así como que con los dividendos de la empresa ayuden en lo posible a los restantes hermanos de Don Salvador mientras vivan".

Según la cláusula testamentaria cuarta, en el remanente de todos sus bienes, una vez satisfechos los legados ordenados en la cláusula segunda, instituye y nombra herederos universales de todos sus bienes a Don Demetrio , en la mitad de su herencia, y en la otra mitad al Convento de Madres Clarisas de Lerma (Burgos). Debemos añadir que en la cláusula sexta del testamento se efectúa el nombramiento de albacea contador-partidor, con las más amplias facultades, incluso la de entregar legados.

Con posteridad al otorgamiento de testamento se promovió el proceso de incapacitación de D. Salvador , en el que finalmente se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid , que le declaró incapaz para regir su persona y bienes y en estado de incapacidad plena, quedando sometido al régimen de tutela y siendo nombrado tutor su sobrino D. Jesus Miguel . El tutor devino luego legatario de las acciones de la sociedad citada en cuanto heredero de D. Jesus Miguel .

El tutor, actuando en nombre de D. Salvador , procedió a celebrar dos Juntas de socios de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. En la primera, de fecha 14 de noviembre de 2007, acordó cesar al incapacitado D. Salvador como administrador único de la sociedad, nombrando al propio tutor para el cargo. En la segunda de las Juntas de socio, celebrada en fecha 28 de diciembre de 2007, se aprobó una ampliación de capital por importe de 37.525.813 €, con emisión de nuevas acciones, íntegramente suscritas por el socio único y mediante aportación de valores, consistentes en acciones de diferentes bancos. Consta igualmente que al tutor le fue concedida autorización para proceder a la ampliación de capital en virtud de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid, de fecha 27 de diciembre de 2007 .

Tras el fallecimiento de D. Salvador , acaecido en fecha 8 de marzo de 2009, surge el conflicto entre los legatarios de las acciones de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. y los herederos de D. Salvador , considerándose ambos grupos legítimos titulares de las acciones que conforman el capital social de la entidad. En concreto, el grupo formado por los citados herederos celebra la Junta de socios de fecha 30 de marzo de 2009 en la que se procede a cesar al administrador D. Jose Francisco , se nombra a tal efecto a D. Humberto y acuerda una reducción de capital de la sociedad en la misma suma por la que fue ampliado en la citada Junta de socios de 28 de diciembre de 2007.

Como hemos señalado los legatarios celebraron a su vez las Juntas Generales Universales de CVR de 22 de mayo y 10 de julio de 2009 cuyos acuerdos son objeto de impugnación por vía reconvencional.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil analizó con carácter previo la legitimación para el ejercicio de la demanda reconvencional formulada por CVR (Herederos de D. Salvador ), considerando que no se dirigía ésta a impugnar sus propios actos, sino a impugnar la validez de una reunión y de los acuerdos adoptados por quienes afirman ser titulares del accionariado de la demandada, D. Roman y D. Jesus Miguel (hoy Herederos de D. Jesus Miguel ), considerando que la demandada reconviniente ostentaba legitimación para tal impugnación frente a quienes se atribuyen ante terceros aquella cualidad.

La sentencia considera que la titularidad de la totalidad de las acciones fue transmitida a los legatarios demandantes, que ostentaban los derechos dominicales sobre las acciones derivados del legado de cosa cierta y determinada propiedad del testador y existente en el caudal hereditario al tiempo del fallecimiento. En consecuencia, estima íntegramente la demanda relativa a la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General constituida y celebrada por los herederos en fecha 30 de marzo de 2009 y desestima la reconvención relativa a la impugnación de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales universales constituidas y celebradas por los legatarios de las acciones los días 22 de mayo y 10 de julio de 2009.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por CVR (Herederos de D. Salvador ).

Frente a la anterior sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por CVR (Herederos de D. Salvador ). Considera la recurrente que el tutor del causante (a su vez hijo y hermano de los demandantes) mediante una maniobra fraudulenta de ampliación de capital en vida de D. Salvador incorporó "al legado, es decir a la sociedad mercantil CVR", la práctica totalidad del resto del patrimonio del testador, constituido básicamente por acciones cotizadas en Bolsa y destinado en su testamento a la institución de herederos y al pago de cuantiosos legados pecuniarios. Fallecido el testador los herederos constituidos en Junta General extraordinaria de 30 de marzo de 2009 proceden a realizar una reducción de capital con la finalidad de devolver el "legado por partes iguales de la sociedad CVR" a los términos en que lo instituyó el testador.

Añade el recurso que quienes verdaderamente ostentan la condición de socios y pueden constituir y celebrar las juntas universales son los herederos y no los legatarios. A tal efecto señala que los legatarios no adquieren disponibilidad ninguna sobre los bienes legados hasta que se produzca su entrega, con cita de los artículos 661 , 440 y 885 del Código Civil , entrega que constituye un requisito ineludible para su eficacia.

Por otra parte destaca que el "legado de CVR" no es un legado de cosa específica, sino un legado de cosa genérica, efectuado a favor de D. Jesus Miguel y de D. Roman por partes iguales, sin que el testador especifique si el legado se hace o no proindiviso. Según la recurrente el artículo 983 del Código Civil impide que se confunda el llamamiento solidario y conjunto a los legatarios con la atribución de propiedad de bienes concretos y su artículo 882 se refiere a cosa determinada, que significa señalar una cosa concreta y al referirse el testador a un legado por iguales partes no está determinando los títulos que corresponden a cada uno, sino la cantidad de los mismos y conforme al artículo 983.2 CC la frase por mitad o por partes iguales no hace a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado.

Se extiende a continuación el recurso en otros razonamientos de fondo de la sentencia que en realidad corresponden a pronunciamientos obiter dicta, referidos a los actos realizados por el tutor de D. Salvador , que no son objeto de las actuaciones.

TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por D. Humberto .

Se alega como cuestión previa del recurso la prejudicialidad civil ya planteada en la primera instancia y que fue rechazada por el Juzgado por auto de 14 de marzo de 2011, siendo desestimado el recurso de reposición interpuesto frente a dicho auto. Se funda dicha prejudicialidad en el proceso que con posterioridad fue iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid por los legatarios a través del cual solicitaban la entrega del legado. Añade que en dicho proceso el Juzgado de Primera Instancia habrá de resolver también sobre la pérdida de la condición de legatarios de los instituidos en testamento al haber judicializado dicho testamento. Añade que desde el momento en que los legatarios solicitan la entrega del legado están reconociendo de manera implícita que carecen de disponibilidad alguna sobre el legado y señala que el auto que desestimó la prejudicialidad mantenía erróneamente que era necesario que el pleito civil fuera anterior al mercantil.

El primero de los motivos que enuncia se refiere a la falta de legitimación pasiva de D. Humberto pues no es posible que un administrador sea condenado en un juicio en el que se solicita la nulidad de acuerdos sociales. La acción no debe dirigirse contra los administradores.

Concluye el recurso adhiriéndose a los argumentos que sobre el legado y la titularidad de las acciones realizó la codemandada reconviniente y apelante CVR (Herederos de D. Salvador ).

CUARTO. Oposición de D. Roman y Herederos de D. Jesus Miguel a los recursos interpuestos.

Formalizan los demandantes reconvenidos su oposición refiriéndose en primer lugar a las cuestiones planteadas por D. Humberto sobre la prejudicialidad y la falta de legitimación pasiva.

Se remite la parte apelada a los pronunciamientos que sobre la prejudicialidad ya efectuó la Sala en otras ocasiones. No obstante al referirse a esta cuestión rechaza las alusiones al fraude en la ampliación de capital de CVR y destaca que la querella interpuesta por los herederos por supuesta estafa procesal dio lugar al Auto dictado en fecha 18 de enero de 2010 por esta Audiencia Provincial en la que se rechaza que los hechos en que se basaba la querella fueran constitutivos de estafa procesal y añade que el auto dictado en fecha 18 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Madrid aprobó la cuenta justificada del tutor D. Jose Francisco en relación a la administración de los bienes de D. Salvador . El tutor, antes administrador provisional, solicitó ante dicho Juzgado una reestructuración del patrimonio del tutelado a través de diversas actuaciones porque a finales de 2006 la fiscalidad había cambiado y porque los cálculos realizados justificados documental y pericialmente hacían necesaria esas operaciones, que fueron autorizadas por autos de 26 de junio y 27 de diciembre de 2007 . Añade que todos los legados fueron entregados excepto el que se refiere a las acciones de CVR con cita de la sentencia de 23 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid en el juicio ordinario 1055/2010.

Destaca por otra parte que las acciones que han ejercitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid no pretenden atacar las disposiciones testamentarias y que la impugnación de los acuerdos evita la despatrimonialización de CVR.

Respecto a los legatarios señala el escrito de oposición a los recursos que D. Jesus Miguel era hermano del testador y trabajó con él toda su vida, más de cincuenta años, en la sociedad CVR. D. Roman , sobrino del testador, llevaba dado de alta más de quince años y hasta el fallecimiento del testador era la persona de máxima confianza. Por ello realizó el legado de CVR como cosa específica, tal y como se desprende de la voluntad testamentaria.

Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva alegada por D. Humberto señala que se le demandó para que a través de su participación se sostenga la defensa de quienes en su día le nombraron administrador de la sociedad, los herederos, que se verían representados en la intervención de esa persona en el procedimiento, garantizándose todos sus derechos. Añade que ostenta un interés directo y que ha tomado parte directa e implicación en el devenir del acuerdo.

En relación a la titularidad de las acciones señala el escrito de oposición a los recursos interpuestos que los herederos han dispuesto de un bien ajeno, que la entrega que menciona el artículo 885 del Código Civil es una mera puesta en posesión que ha tenido que ser reclamada judicialmente por la voluntad de los herederos de apropiarse del bien y su contenido y que el artículo 882 CC confiere al legatario el dominio de la cosa legada desde la muerte del testador. La posesión de los herederos no es una posesión a título de dueño. Se remite el escrito de oposición a las resoluciones dictadas por la Sala en los procedimientos en que se planteó la misma cuestión. Añade que el artículo 983 CC nada tiene que ver con la calificación del legado como genérico o específico.

QUINTO. Sobre la prejudicialidad invocada en el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto .

Esta cuestión fue analizada extensamente en nuestro auto de fecha 21 de febrero de 2011 (R. 559/2010 ), por lo que debemos reiterar lo expuesto sobre lo que constituye el objeto principal de las actuaciones sustanciadas en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid.

Como dijimos entonces, la prejudicialidad puede ser planteada en cualquier momento del proceso, siempre que no se hubiera dictado sentencia firme, pues su finalidad es evitar la existencia de resoluciones contradictorias, de manera que dicho planteamiento no precluye en tanto pueda ser evitada tal contradicción, de existir. En definitiva se trata de introducir en el proceso todos los hechos necesarios para determinar con exhaustividad la relación jurídico-material debatida, criterio que encuentra su fundamento en las consecuencias que en relación a la tutela judicial efectiva puede llevar un rígido sistema de preclusiones cuando en un momento posterior al inicio del proceso acontecen o puedan conocerse o plantearse circunstancias que afecten de manera relevante a su objeto.

En la actualidad, el artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , contempla específicamente los supuestos de prejudicialidad civil, es decir, aquellos casos en que los objetos procesales pertenecen al mismo o distintos tribunales del orden jurisdiccional civil.

Nos encontramos por lo tanto ante un marco regulador específico que requiere:

a) Que una determinada cuestión deba ser resuelta en el procedimiento en el que se pide la suspensión;

b) Que tal cuestión constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil;

c) Que sea necesario decidir sobre dicha cuestión

a fin de poder, a su vez, decidir sobre la planteada en el procedimiento en el que se suscita la prejudicialidad;

d) Que no fuera posible la acumulación de autos;

e) Que la petición se efectúe al menos por una de las partes.

El citado precepto únicamente parte de la existencia de dos procesos pendientes, al margen de que la cuestión a resolver se hubiera suscitado en otro anterior o posterior. Es precisamente la conexión entre ambos objetos lo que justifica la prejudicialidad.

En la citada resolución examinamos lo que constituía el objeto principal del procedimiento en el que se sustenta la prejudicialidad atendiendo tanto a la pretensión ejercitada con la demanda como a la pretensión ejercitada por vía reconvencional:

La demanda interpuesta por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez-Toscano en representación de D. Roman y de los herederos de D. Jesus Miguel , de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid (Procedimiento Ordinario nº 2032/2009), pretende la entrega de la posesión del legado consistente en la participación que ostentaba D. Salvador en la sociedad Comercial Vascongada Recalde, S.A., según testamento otorgado en fecha 3 de abril de 2006. Se ejercita la acción al amparo de lo previsto en el art. 885 del Código Civil . A través de demanda reconvencional se planteó (f. 2103) la nulidad de un "traslado de patrimonio" mediante ampliación de capital de fecha 28 de diciembre de 2007 y subsidiariamente, de ser entregado el legado, que se limitase la entrega a 500.000 acciones de Comercial Vascongada Recalde, S.A. y "más subsidiariamente" que se compensase económicamente por los legatarios a los herederos.

La demanda rectora de las presentes actuaciones interesaba que fuera declarada la nulidad de la Junta General, de carácter universal, de fecha 30 de marzo de 2009, de la mencionada entidad, por entender que la titularidad de las acciones corresponde a los legatarios, no a los herederos de D. Salvador , que adoptaron los acuerdos correspondientes a dicha Junta.

Y al respecto señalamos lo siguiente:

Expuesto el objeto de los procesos enfrentados podemos advertir que no se plantea en el presente cuestión que constituya el objeto principal del proceso sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid. No debemos dejar de lado que lo ejercitado es una acción de entrega de la posesión del legado. La entrega prevista en el art. 885 Cc no tiene la consideración de una tradición en sentido técnico, sino que se trata de una simple transferencia posesoria. En cualquier caso, los propios términos de la demanda no dejan lugar a duda alguna sobre su objeto, tal y como expresa su encabezamiento, de manera que su trascendencia es meramente posesoria, y por lo tanto difícilmente puede sostenerse que este aspecto constituya una cuestión de la que no se pueda prescindir en el presente proceso. Sean cuales sean las defensas que se esgriman para solicitar la desestimación, el proceso no puede tener otro alcance que el posesorio. Y a la misma conclusión hemos de llegar en relación a las cuestiones planteadas por vía reconvencial, que carecen de trascendencia (en los términos exigidos para apreciar la prejudicialidad, de manera que no basta una influencia indirecta o refleja) en relación al objeto de las presentes actuaciones.

Y en el auto resolutorio del recurso de reposición que se interpuso entonces, en relación a las diversas alegaciones efectuadas en las citadas actuaciones, como la perdida de la condición de legatario por la "judicialización" del testamento decíamos lo siguiente:

[.] la cuestión relativa a la titularidad de las acciones no constituye el objeto principal del proceso pendiente ante el Juzgado de Primera Instancia, que es lo requerido por el art. 43 LEC para apreciar la concurrencia de prejudicialidad civil. Es obvio que en el procedimiento ante dicho Juzgado pueden suscitarse las más variadas alegaciones, pero al margen de que no toda alegación constituye objeto del procedimiento, si el Juez de Primera Instancia considera necesario conocer de otras cuestiones, dicho conocimiento lo sería a su vez a los efectos prejudiciales, sin que la prejudicialidad en el presente procedimiento pueda sostenerse en hipotéticos pronunciamientos prejudiciales en otro proceso, dado que el citado art. 43 LEC exige que la cuestión aquí suscitada constituya "objeto principal" de otro proceso.

Y hemos de añadir que el intento de paralizar un procedimiento en el que se pretende la nulidad de los acuerdos adoptados por quienes se atribuyen el ejercicio de los derechos de socio debe considerarse de mala fe cuando se sustenta en una pretendida "judicialización" del testamento por quien precisamente se ve obligado a acudir a los tribunales para que se cumpla la voluntad testamentaria. Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 2010 al referirse a las cláusulas de prohibición de intervención judicial, "en absoluto impiden que, ante la disconformidad de los interesados con la interpretación que cada uno de ellos sostenga sobre la voluntad del testador en cuanto a la atribución de bienes o derechos a cada uno de ellos, sean los tribunales los que decidan sobre ello previa solicitud de aquél que se considere perjudicado por la posición adoptada por la mayor parte de los interesados". Su finalidad "es impedir que cualesquiera personas beneficiadas por su disposición testamentaria reclamen la intervención judicial para obtener mayores derechos que los que les han sido reconocidos por el propio testador" por lo que resulta absolutamente disparatado negar la condición de legatario a quien únicamente pretende que le sea entregado el legado por quien está obligado a hacerlo y debe considerarse de mala fe el intento de paralizar las actuaciones amparado en tal motivo, pues no sería sino un medio de obstruir el normal funcionamiento de la sociedad.

SEXTO. Sobre la falta de legitimación pasiva del nombrado administrador de la sociedad alegada en el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto .

Como ha destacado la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 "la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20-02- 2006, RC. n.º 2348 / 1999 , 21-10-2009, RC n.º 177/2005 , 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente."

Como señalaba el apartado tercero del artículo 117 TRLSA y reitera el vigente apartado tercero del artículo 206 TRLSC, las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Solo la sociedad resulta afectada por el pronunciamiento debiendo excluirse la legitimación de aquellos al que el mismo solo afecta de manera indirecta, como el administrador en este caso. En definitiva, solo la sociedad puede resultar demandada.

Procede en consecuencia apreciar la falta de legitimación pasiva del codemandado D. Humberto y estimar el recurso, desestimando la demanda interpuesta contra dicho codemandado.

Debemos añadir que apreciamos falta de legitimación activa en relación a la demanda reconvencional interpuesta por CVR (Herederos), en cuanto se ejercitan acciones de impugnación de acuerdos sociales, de manera que a tal efecto, el de la impugnación de acuerdos nulos, solo están legitimados los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo ( artículo 117.1 TRLSA y, actualmente, artículo 206.1 TRLSC). Lo cierto es que CVR no puede considerarse un tercero, por mucho que respecto a la constitución y celebración de las juntas entren en conflicto dos grupos enfrentados, de lo que no surge un desdoblamiento de la personalidad jurídica. Como hemos señalado previamente no existen dos sociedades, sino solo una, al margen de quién pueda representarla, y por lo tanto no se pueden alterar las normas relativas a la legitimación.

La falta de legitimación ad causam es apreciable de oficio, como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 28 de diciembre de 2007 ) y constituye motivo suficiente para desestimar la reconvención y, en consecuencia, este aspecto del recurso, al margen de que, por los motivos expuestos, la citada demanda reconvencional de impugnación de acuerdos sociales tampoco pueda dirigirse contra D. Roman y D. Jesus Miguel .

SÉPTIMO. Sobre la titularidad de los derechos derivados de la condición de socio.

Debemos aquí reiterar lo que ya hemos expuesto en anteriores resoluciones.

La impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta universal de socios de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. celebrada en fecha 30 de marzo de 2009 se funda en la titularidad que ostentan los demandantes de los derechos sobre las acciones de dicha entidad, basada en su condición de legatarios de las acciones en virtud del testamento otorgado por D. Salvador . Se pretenden así ejercitar los derechos derivados de la condición de socio por dos grupos enfrentados, los citados legatarios de las acciones, de un lado, y los herederos de D. Roman , de otro.

La cuestión controvertida debe ser examinada a los meros efectos prejudiciales, a fin de determinar quien debe ejercitar en estos casos los derechos derivados de la condición de socio y, en consecuencia, establecer si los acuerdos impugnados fueron adoptados por los titulares de esos derechos o, en su caso, procede declarar su nulidad.

Con carácter previo hemos de advertir que las vicisitudes sociales anteriores al fallecimiento de D. Roman , entonces único titular de las acciones, resultan irrelevantes para resolver el objeto de la presente impugnación de acuerdos, como también resultan irrelevantes cualesquiera otros acuerdos adoptados en las juntas cruzadas celebradas por los dos grupos enfrentados.

Como ya hemos señalado, la disposición testamentaria de la que surge la controversia se refiere a la participación que ostenta el causante en la sociedad COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U., que no es otra que la totalidad de las acciones, designando legatarios, a su hermano Don Jesus Miguel , hoy fallecido y representado por sus herederos, y a su sobrino Don Roman , por iguales partes.

Como podemos comprobar el objeto del legado es una cosa específica y determinada propiedad del testador. Se trata de las acciones de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U., de manera que no nos encontramos ante una cosa genérica que hubiera de individualizarse. No debe confundirse el objeto del legado con los beneficiarios. En caso de ser varios los legatarios se constituye sobre el objeto del legado una comunidad ordinaria. En este caso el testador expresa la proporción correspondiente, aunque en el caso de que nada hubiera manifestado la conclusión sería la misma, puesto que el apartado segundo del art. 393 CC establece que se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad. Es precisamente atendiendo a la pluralidad de beneficiarios por lo que el testador hace mención a la participación de cada uno de ellos en la comunidad ordinaria que se constituye sobre el objeto del legado.

El legado no recae aquí sobre una cosa determinada solo en relación a un género, sino sobre una cosa específica propiedad del testador, las acciones de las que es titular en COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. Hemos destacado cómo la propia recurrente CVR utiliza en su recurso expresiones tales como "legado de CVR". Es evidente que el legado no lo constituye la sociedad en sí, pero muestra bien a las claras lo que la propia recurrente entiende que constituye su objeto, la totalidad de las acciones de CVR. Incluso el testador hace referencia a la "empresa". Cuestión bien distinta es el grado de participación de los beneficiarios, porción que no convierte al legado de cosa específica en legado genérico.

La recurrente da lugar a un auténtico totum revolutum conceptual. Como hemos señalado, el objeto del legado no se refiere a una cosa genérica, pues no lo es la totalidad de las acciones de CVR, y menos puede constituir una cosa de género limitado, que supone la delimitación, pero dentro de un género. Acaba refiriéndose a las cosas que se determinan por su número, peso o medida, pero estas características se predican de las cosas fungibles, las que son perfectamente sustituibles entre sí. Distinta es la cosa genérica, que se opone a la cosa específica. En suma, lo que se viene a confundir es el objeto del legado, de un lado, con sus beneficiarios, de otro.

La controversia sobre la titularidad de las acciones de CVR es una cuestión estrictamente sucesoria, como las propias partes reconocen. Por ello tampoco tiene sentido acudir a normas societarias, pues no se pretende discutir la legitimación como socio y frente a la sociedad de quien adquiere las acciones, sino la titularidad misma que deriva de las disposiciones testamentarias, ni estamos ante un problema de oponibilidad, ni se precisa otra constancia o forma que la propia disposición testamentaria.

La distinción entre objeto del legado y pluralidad de beneficiarios y la consecuente constitución en ese caso de una comunidad ordinaria se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1992 , con las consecuencias inherentes a la existencia de un legado de cosa específica:

"De acuerdo con el art. 882 del Código Civil , «cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere», si bien «debe pedir su entrega al heredero o al albacea, cuando éste se halla autorizado para darla» ( art. 885 del Código Civil ), lo que implica que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que han de versar las operaciones particionales, y que en el caso de ser varios los legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria, sometida a las reglas contenidas en los arts. 392 y siguientes del citado Código ."

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 .

Conforme a lo dispuesto en el art. 882 Cc , cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, como aquí sucede, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere. La falta de posesión del legatario se explica por la adquisición de la posesión civilísima de la herencia que el art. 440 Cc otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en el caso de que acepte la herencia, quedando obligado a la transmisión de su posesión. Por ello el art. 885 Cc dispone que el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. En consecuencia, por efecto del legado surgen en favor del legatario o legatarios dos derechos: el de propiedad de la cosa legada -que no forma parte del caudal hereditario- y legitima al legatario para el ejercicio de todas las acciones -incluida la reivindicatoria- que antes correspondían al causante, y el de crédito contra el gravado destinado a obtener el traspaso posesorio. Incluso la afectación de derechos de los legitimarios -lo que no es el caso- requeriría deshacer el traspaso de la propiedad de la cosa legada.

El legatario, en consecuencia, adquiere desde el fallecimiento del causante y en el estado en que se halle la cosa en dicho instante - art. 883 Cc -. La transferencia posesoria que contempla el art. 885 Cc . no afecta a la propiedad de la cosa -no es una traditio precisa para adquirir la propiedad-, puesto que ésta ya la ostenta el legatario con anterioridad, ni convierte al heredero, mientras no se produzca, en poseedor a título de dueño, puesto que solo es continuador de la posesión del causante como poseedor de cosa ajena, quedando sus facultades reducidas a la protección de la situación posesoria. La distinción entre adquisición de la propiedad y entrega de la posesión a los efectos previstos en el art. 885 Cc . se ha puesto de manifiesto, entre otras, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 que, con mención de otras anteriores, señala:

"[.] cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 del CC ) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y sigts."

Y añade lo siguiente:

"[.] la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia «sine qua non» para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882."

La mención que se efectúa en el recurso del art. 983 Cc resulta completamente irrelevante, no solo porque se refiera al derecho de acrecer, que nadie discute que tiene también lugar entre los legatarios, sino porque lo que aquí se plantea no es el derecho de acrecer entre herederos o entre legatarios, porque no puede identificarse la institución de heredero con la de legatario y porque no todos los legados tienen las mismas características y se adquieren de la misma forma. No es lo mismo un legado de parte alícuota, un legado de cosa genérica o un legado de cosa determinada y específica propia del testador. El art. 983 Cc no convierte un legado de cosa específica con pluralidad de beneficiarios en un legado de cosa genérica, y parte del supuesto en el que son llamados varios herederos y no se distribuyen separadamente las cosas y derechos de la herencia, es decir, no se forman cuerpos de bienes separados, cuando en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una sucesión a título particular que tiene por objeto la totalidad de las acciones de COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U. La cita por la recurrente del art. 983 Cc ., más que clarificar, lo que hace es tergiversar la institución efectuada.

Fijada la titularidad de las acciones, que corresponde desde el fallecimiento de D. Salvador a los legatarios de las mismas, hemos de referirnos al ejercicio de los derechos de socio. Conforme a lo dispuesto en el art. 48 TRLSA , aplicable en el momento de celebración de la Junta cuyos acuerdos se impugnan, la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los Estatutos se atribuyen al titular legítimo de las acciones, y entre los referidos derechos se encuentra el de asistencia y voto en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. Incluso en los casos de constitución de derechos reales la cualidad de socio y el ejercicio de los derechos corresponde al propietario - arts. 67 y 72 TRLSA -.

Celebrada en consecuencia una Junta de socios con carácter de Junta universal sin la presencia de quienes ostentan la titularidad de las acciones y pueden ejercitar los derechos de socio, los acuerdos adoptados deben reputarse nulos, y los fundamentos expuestos justifican del mismo modo la desestimación de la reconvención, tal y como concluyó la sentencia recurrida, al margen de la falta de legitimación activa y pasiva que afecta a la reconvención, según hemos expuesto, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S. A. U.

OCTAVO. Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por CVR deben ser impuestas a la recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Dada la estimación del recurso interpuesto por D. Humberto no cabe expresa imposición de las costas derivadas del mismo, ello en virtud de lo dispuesto en el citado precepto. Las costas causadas en la primera instancia a dicho codemandado deben ser impuestas a la parte actora.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por COMERCIAL VASCONGADA RECALDE, S.A.U., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas derivadas de dicho recurso.

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto contra la citada sentencia, que revocamos en relación al pronunciamiento que afecta al recurrente y en su lugar,

Desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano en representación de D. Roman y de los Herederos de D. Jesus Miguel contra D. Humberto , absolviendo al demandado de la pretensión ejercitada con imposición a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas de dicho recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.