Sentencia Civil Nº 263/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 642/2010 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 263

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 642/2010

JUICIO Nº 1108/2007

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Vicenta y Imanol que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendido por el Letrado D. LACALLE Y DE NORIEGA, GUZMAN DE. Es parte recurrida JACENA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS INTEGRALES S.L que está representado por el Procurador D. CARMEN Mª CHAPARRO ROJI y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE REYES GALLUR, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28-12-08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador, Sr. Rey Val, en nombre y representación de la mercantil JACENA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS INTEGRALES, SL, contra Dª. Vicenta y D. Imanol , representada por el Procurador, Sr. Palma Roble, y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los referidos demandados a abonar a la actora la suma de de ciento noventa y siete mil novecientos cuarenta y dos euros con ochenta y siete céntimos de euro (197.942,87 euros), incrementada con los intereses legales y a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15-5-12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de Dª. Vicenta y D. Imanol , que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar que ha existido error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217.2 de la LEC , al darle valor probatorio pleno a la prueba pericial aportada por la actora, negandole cualquier valor a las otras dos periciales presentadas por la parte demandada. Y en segundo lugar, falta de exahustividad y falta de motivación de la sentencia, al existir infracción de los principios de pacta sunt servanda y que nadie puede ir contra sus propios actos. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución dictada y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda planteada imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Jácena Construcciones y Reformas Integrales S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, sobre el error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 271 de la LEC , habrá que tener en cuenta que, el artículo 348 de la LEC , que regula la prueba pericial establece «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». Y como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de esta Sala núm. 419/2008, de 16 mayo ) , lo que en realidad subyace en la formulación del motivo es un problema de valoración de la prueba pericial, de tal suerte que, como recuerda la Sentencia de 22 de junio de 2007 , tal medio de prueba es de libre valoración. Añade la sentencia citada que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica, sin, por otra parte, estar obligados los juzgadores a sujetarse a los informes de los peritos. Con tales premisas ha sentado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que la valoración de la prueba pericial es función soberana del juzgador de instancia ( sentencias de 9 de febrero , 18 de marzo , 27 de octubre y 19 de noviembre de 2004 ) y sólo es revisable en casación cuando se denuncie la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad, o una clara equivocación, por exceso o por defecto, en su percepción o valoración, conculcando las más elementales directrices de la lógica. Sólo se permite su impugnación casacional cuando la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, Sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo de 2004 ), o, en otras palabras, "cuando el iter deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente, lo que hace preciso demostrar que los juzgadores han prescindido por completo del proceso lógico representado por las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano ( Sentencia de 24 de julio de 2000 , que cita las de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 , 29 de enero de 1991 , 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).

Pues bien teniendo en cuenta el anterior criterio, la parte recurrente alega que ha existido error en la valoración de la prueba al inclinarse la Juez de Instancia por el Perito de la parte demandada. Si bien este Perito declaró que visitó dos veces la obra, y que realizó las mediciones y comprobaciones de todo lo realizado, conforme estaban en la obra. Y así desmenuza las partidas de: Movimientos de Terrenos, Saneamiento, Cimentación, Impermeabilización, Peldañeo, tabiquería, Enfoscados, pavimentos de solado y gres, Carpintería, Fontaneria, Electricidad, Piscina, cerramiento; drenaje y ladrillo antiguo. Aclarando que hay cosas que se pueden comprabar directamente, como así lo ha hecho, y cosas que se encuentran ocultas ( impermeabilización ) que tendrá que estar a lo que ha podido comprobar y lo que le ha dicho la parte.

Pero a este testimonio hay que añadir la declaración de varios testigos ( encargado de las excavaciones, encargado de impermeabilización, encargado de la electricidad, encargado de la empresa instaladora de los asecensores) , que ratificaron el testimonio expresado por el anterior Perito, al manifestar que efectivamente realizaron todos los trabajos especificados en las facturas. E incluso el representante de la empresa de los ascendores, dijo que, aunque no estaba terminada completamente la instalación, la constructora había abonado todos los gastos necesarios para la misma, no teniendo que abonar nada la propiedad.

Las razones por la que la Juez de Instancia se ha inclinado más por esta Pericial, es porque es la que mas se adapta a la realidad material, ya que se ajusta no solo a lo proyectado, sino a lo realmente realizado, siendo un hecho reconocido por todos que se realizaron en la obra multitud de reformas.

El resto de los Peritos, D. Jose Ignacio , basó sus informes en los datos dados por la dirección facultativa.Cuando declaran los Peritos de la dirección facultativa D. Pedro Enrique ( arquitecto superior) y D. Augusto ( aparejador), ambos hacen referencia a que cuando se refieren a los porcentajes de realización , se están refiriendo al proyecto visado, no en cuanto a las modificaciones. Aclarando el arquitecto que el presupuesto y las modificaciones no estan incluidas en el proyecto, y no puede hablar de las mismas. El aparejador puso de manifiesto que la impermeabilización, no sabe realmente como se ejecutó, y que entiende que los movimientos de tierra se ejecutaron correctamente. Considerando que existió sobre este tema un acuerdo de la forma de pago entre la constructora y la propiedad.

Por todo lo expuesto este Tribunal comparte el criterio de valoración empleado por la Juez de Instancia, ya que han existido multitud de modificaciones en la obra, que no han quedado realmente reflejadas en los informes periciales aportados por la parte demandada, no acreditandose que haya existido una interpretación ni arbitraria ni ilógica respecto de la valoración de la pericial practicada.

Ahora bien si tiene razón la parte recurrente sobre la partida correspondiente a la instalación de suelo radiante y aire acondicionado. Ya que no solo la parte demandada aporta un documento en el que aparece reconocido que la instalación de climatización por suelo radiante, agua sanitaria por bomba de calor, se realizaran sin coste alguno para la propiedad, sino que también en el documento nº 2 aportado con la demanda, en el proyecto presentado por la entidad actora, concretamente en el folio 19 de las actuaciones, se dice " las instalaciones de aire acondicionado y suelo radiante, presupuestados por una empresa subcontrada, se realizaran sin coste alguno por parte de la propiedad". Luego resulta claro, de los terminos acordados, que dicha partida debe ser excluida, ascendiendo la misma a 45.600 €, cantidad que habrá que reducir a la concedida por la Juez de Instancia, lo cual supone la estimación parcial de la demanda, y, como consecuencia de lo estipulado en el artículo 394 de la LEC , no procede la condena en costas en primera instancia.

TERCERO : En cuanto a la falta de motivación de la sentencia, al existir infracción de los principios de pacta sunt servanda y que nadie puede ir contra sus propios actos, con respecto al documento aportado con el nº 8 de la demanda, emitido por la entidad Medsun 2000 S.L., del mismo resulta perfectamente acreditado que el Sr. Efrain actuó como intermediario entre la entidad Jácena Construcciones y Reformas y D. Imanol , para la construcción de una vivienda. Quedando claro que esa intermediación concluyó el día 22 de enero de 2007. Y que en esa fecha Medsun 2000 S.L., contrató directamente con el Sr. Imanol , para la terminación de las obras, pactando un precio, y aclarando que no intervino en modo alguno la entidad Jácena Construcciones. Teniendo discrepancias la entidad Medsun con la propiedad y teniendo que volver de nuevo para terminar la entidad Jávena. Pues bien interpretando el citado escrito de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , resulta claro que la obligación esta ultima fue adquirida única y exclusivamente por la entidad Medsun, que pactó el precio, y si ha existido algún cobro o incumplimiento por la misma, esta entidad será la responsable. Lo que si resulta meridianamente clara es la desvinculación total, para este acuerdo, entra la entidad Medsun y Jácena.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

CUARTO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Vicenta y D. Imanol , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución , en el sentido de establecer que la cantidad a pagar a la actora es la de 152.342,87 €, incrementada con los intereses legales. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-