Sentencia Civil Nº 263/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 683/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00263/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 263

En la ciudad de Ourense a cuatro de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio de divorcio contencioso 576/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia 6 de Ourense , rollo de apelación 683/11 , entre partes, como apelante, Dª Sara , representada por la procuradora Dª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. José Manuel Rodríguez Díaz, y, como apelado, D. Benjamín , representado por la procuradora Dª María del Carmen Silva Montero, bajo la dirección del abogado D. Bernardo Menéndez Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia 6 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dña. Sara y D. Benjamín con todos los efectos legales.- a) No se establece pensión compensatoria; b) Se atribuye a la actora, Sara , el uso y disfrute del domicilio familiar con el plazo límite de la definitiva separación de la copropiedad del inmueble, por cuanto les pertenece en un 50% a cada uno de ellos, o decidan realizar las obras necesarias para la separación física de la vivienda; c) No se establece compensación vía artículo 1438 del Código Civil ; d) Se establece la obligación de Benjamín de rendición de cuentas trimestrales a Dña. Sara de la totalidad de gastos e ingresos con aportación de los soportes contables de cada una de las partidas) en la mercantil "Autos Lory SL", tanto por razón de compraventa de vehículos como por otros conceptos.- No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Sara interpuso recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son las cuestiones que se plantean en el recurso formulado por la representación de la actora, relativas a los pronunciamientos que la sentencia de instancia contiene respecto al uso de la vivienda familiar, pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código civil y compensación contemplada en el artículo 1438 del mismo cuerpo legal .

En orden a la vivienda conyugal, lleva razón la parte apelante al estimar que no es éste el proceso adecuado para pronunciarse sobre su propiedad pues discutiendo los litigantes su pertenencia a la actora con carácter privativo o conjuntamente a ambos litigantes, habrá de acudirse al correspondiente proceso declarativo para resolver la controversia. La sentencia que aquí recaiga debe limitarse a la adjudicación de su uso, conforme al artículo 91 CC .

Sostiene la juzgadora de instancia que el interés de la apelante es el más necesitado de protección, planteamiento del que ha de partirse porque así resulta de lo actuado y porque, en caso contrario, se incurriría en inadmisible "reformativo in peius", lo cual conduce a mantener el uso a su favor, por aplicación del artículo 96 CC , sin sujeción al límite temporal que la resolución establece basándose en una improcedente declaración sobre propiedad, ello con independencia de lo que pudiera resultar de la resolución judicial que, en su caso, se pronuncie sobre la titularidad del inmueble.

SEGUNDO.- El artículo 97 del Código civil reconoce derecho a la denominada pensión compensatoria al cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , con las en ella citadas) se trata de una pensión de características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-. Su finalidad no es equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

El desequilibrio a compensar debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura y ha de concurrir al tiempo en que se produzca el cese de la convivencia conyugal. Los factores a tomar en cuenta para determinar si concurre ese desequilibrio pueden ser numerosos y de difícil concreción con carácter general, por hallarse en función de las circunstancias de cada caso. Entre ellos, los enumerados en el artículo 97 del CC que, según doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , del Pleno, luego reiterada en sentencias del mismo Tribunal de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero y 15 de junio de 2011 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y, una vez apreciada la concurrencia del mismo, como elementos que permitirán valorar la cuantía de la pensión y su duración temporal o vitalicia en función de la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio.

TERCERO.- En el presente caso nos encontramos ante un matrimonio contraído en 1975, bajo el régimen de la sociedad de gananciales, con tres hijos ya mayores de edad e independientes económicamente. Los litigantes desempeñaron distintos trabajos desde la celebración del matrimonio, hasta que en el año 1984 el demandado y otros constituyeron la sociedad Autos Lory SA, dedicada a la compraventa de vehículos y negocios conexos, trabajando desde entonces ambos cónyuges en dicha sociedad que pasó a ser la única fuente de ingresos de la familia y les permitió la adquisición de un importante patrimonio inmobiliario. La apelante desempeño en ella funciones esencialmente administrativas, además de encargarse del cuidado de la casa y de los niños, mientras que el marido se dedicaba a la dirección de la empresa. En el año 1985 los litigantes otorgaron capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes que estuvo vigente hasta la disolución del matrimonio. La sociedad se transformó en limitada en el año 1992. Desde el año 1997 apelante y apelado son titulares, respectivamente, del 25% y el 75% de las participaciones sociales. A raíz de la ruptura conyugal, la esposa dejó el trabajo en la empresa, quedando reducidos sus ingresos a 600 euros mensuales procedentes del alquiler de una nave que adquirió en 1993. Hasta hace diez años no cotizó a la seguridad social, de común acuerdo con su entonces esposo. Nacida el NUM000 de 1958, ha sido diagnosticada de fibromialgia y síndrome ansioso depresivo, según informe, fechado el 26 de julio de 2010, del doctor Pio de la clínica Cedyter donde viene siendo tratada desde el año 2005. Por su parte, el esposo, también diagnosticado de proceso ansioso depresivo en informe de 21 de junio de 2010 del doctor Jose Daniel , sigue al frente de Autos Lory, además de percibir diversas cantidades como colaborador de una aseguradora. Por ambos conceptos, percibió en los años 2007, 2008 y 2009, a tenor de las correspondientes declaraciones de renta 14.697, 13.762 y 16.501 euros, respectivamente. Exhibió nóminas del año 2010 por importe de 700 euros, los meses de enero a marzo y de 400 euros abril y mayo, nóminas que han de ser valoradas en su justa medida teniendo en cuenta que dependen de su exclusiva voluntad por ser el encargado único de la empresa. Sigue percibiendo cantidades, no precisadas, por el trabajo con la indicada aseguradora, más 600 euros mensuales por alquiler de un bajo de su propiedad y debe afrontar el pago de la renta de una vivienda, según indicó en juicio 500 euros mensuales.

La valoración de las circunstancias señaladas, en relación con los parámetros recogidos en el artículo 97 del Código civil , llevan a la Sala a discrepar del criterio de la juzgadora de la instancia por estimar concurrente el desequilibrio legamente exigido para el establecimiento de la pensión interesada ya que, en definitiva, la actora ha dejado de percibir ingresos en la que era su actividad desde el año 1984, tras el abandono de la empresa determinado por la situación de conflictividad matrimonial. Dicha pensión se fija en 400 euros, con carácter temporal, por un período de siete años, tomando en consideración en especial sus ingresos actuales, la duración del matrimonio -35 años-, y su mayor dedicación al cuidado del hogar durante la minoría de edad de los hijos, compatibilizándolo con su trabajo en la actividad de la empresa familiar. La pretensión de la recurrente de señalarla con carácter vitalicio no es admisible dada la probabilidad de que pueda desenvolverse de forma autónoma para superar el desequilibrio, atendida su experiencia laboral. Sus padecimientos, aunque pudieran dificultan su retorno al mercado laboral, no han impedido el desempeño de su trabajo en la sociedad familiar desde que fueron diagnosticados.

La cuantía pedida de 2.500 euros mensuales resulta desproporcionada con los ingresos acreditados de los litigantes. Se basa en hipotéticas ganancias de "Autos Lory" que no han sido demostrados, a falta de la oportuna pericial contable que, de forma objetiva, determine sus ingresos y gastos tomando en consideración todos los datos necesarios y no solo los favorables a la tesis de la recurrente, además de que tales ganancias no son computables a los efectos ahora analizados, sin perjuicio del derecho de la recurrente a exigir lo que le corresponda en función de su participación en la sociedad, mediante el ejercicio de las facultades inherentes a dicha participación.

CUARTO.- No concurren los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para conceder a la recurrente la compensación prevista en el artículo 1438 del CC a favor del cónyuge que, en el régimen de separación de bienes, aporte su trabajo para la casa como contribución a las cargas del matrimonio. El precepto ha sido introducido por la ley de 13 de mayo de 1981, inspirada en la idea de igualdad entre los cónyuges. Contempla la obligación de ambos de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares y el cómputo de la contribución en especie realizada por el cónyuge que, sin actividad laboral externa, se ha dedicado al cuidado del hogar y de los hijos, lo cual la diferencia de la pensión compensatoria, fundada en el desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición del otro, y la hace compatible con ella.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 ha sentado como doctrina jurisdiccional que el derecho a la compensación prevista en el artículo 1438 requiere que, habiéndose pactado el régimen de separación de bienes, se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa, circunstancia que no concurre en este caso pues, como ya quedó razonado, la esposa ha trabajado fuera del domicilio familiar desde que se acordó el régimen de separación de bienes, lo que le ha permitido adquirir dos inmuebles (el que cedió en arrendamiento y aquel sobre el que se construyó la vivienda familiar), además de ser titular del 25% de las participaciones sociales de Autos Lory. Es por ello que ha de mantenerse la sentencia apelada en el extremo hasta ahora analizado.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso, no ha lugar a efectuar expresa imposición de costas de la alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC y procede devolver a la parte apelante el depósito constituido para apelar, conforme a la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sara , contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Ourense, en autos de juicio de divorcio 576/10, rollo de apelación 683/11, resolución que se modifica en el siguiente sentido:

1. Se suprime la limitación temporal respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar; 2. Se establece una pensión compensatoria de 400 euros mensuales a favor de la apelante por tiempo de siete años, a contar desde la fecha de la presente resolución, pensión que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente, en función de las variaciones experimentadas por el coste de la vida.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para apelar.

Contra esta sentencia cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación dentro de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.