Sentencia Civil Nº 263/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 911/2011 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de septiembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: GALERA PROPERTIES S.L. y FRONTLINE PROPERTY INVESTMENTS S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 222/2008 por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 4 de Puerto del Rosario de fecha 2 de septiembre de 2010 , seguidos como apelante a instancia de GALERA PROPERTIES S.L. y FRONTLINE PROPERTY INVESTMENTS S.L., representadas por la Procuradora Dña. Elisa Colina Naranjo y dirigidas por la Letrada Doña Elena Bello Cárdenes, contra D. Miguel , Dña. Leocadia , D. Ruperto , Dña. Petra , D. Carlos Ramón , Dña. María Dolores , representados todos ellos por la Procuradora Doña Emma Crespo Ferrándiz y asistidos de la letrada Dña. Carmen Oses Guergue; y contra Dña. Brigida y D. Andrés , no comparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de las mercantiles GALERA PROPERTIES S.L y FRONTLINE PROPERTY INVESTMENTES S.L. por la procuradora Sra Santana Pérez y asistidas por la letrada Sra Bello Cardenes frente a Miguel , DÑA Leocadia , D Ruperto , DÑA Petra , D Carlos Ramón , Dña María Dolores , representados por la procuradora Sra Ojeda García y asistidos por la letrada Sra Oses Guergue y D Andrés y DÑA Brigida representados por el procurador Sr Travieso Darias y asistidos por el letrado Sr Nuevo Hidalgo, debo CONDENAR y CONDENO a los demandados a otorgar escritura publica de compraventa sobre los inmuebles descritos en el hecho segundo de la demanda, ABSOLVIENDO a los demandados del resto de los pedimentos de la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo

Notifíquese la presente resolución haciendo sabre que frente a la misma cabe preparar recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de cinco días'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 21 de mayo 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia en lo referente a la desestimación de la petición de daños y perjuicios por considerar que la misma valora erróneamente la prueba y aplica erróneamente el Derecho, infringiendo el principio de congruencia.

Aduce la apelante que la sentencia desestima la solicitud de indemnización basándose en que no se ha probado la cuantía de los daños o la existencia del lucro cesante.

Considera la representación de la recurrente que el Juez a quo no tiene en cuenta que la causación de un perjuicio a su mandante es innegable, recogiéndose la existencia de un incumplimiento de los demandados de su obligación de otorgamiento de escritura pública y entrega de los inmuebles objeto de la compraventa. Resulta igualmente probado que se había pagado por la compradora la cantidad de 547.334,00 €, habiendo recibido solamente una de las tres casas pactadas.

Los propios demandados reconocen la existencia de los daños y perjuicios en su contestación a la demanda. En la contestación no se niega la existencia de los perjuicios sufridos pues todas las alegaciones de los demandados están destinadas a manifestar que tales daños no les son imputables. Destaca la apelante que la propia sentencia rebate esta objeción cuanto establece que ante la obligación de cumplimiento no cabe oponer los problemas que existen entre todos los vendedores, pues en el contrato privado no se hace depender la compraventa de una rendición de cuentas, debiendo aquietarse los demandados al otorgamiento.

Respecto al perjuicio y la cuantía de su resarcimiento a juicio de la recurrente la sentencia es incongruente puesto que en la contestación a la demanda no se pone objeción a los métodos de estimación realizados en la demanda, sino que únicamente se impugna la cuantía determinada por entender que existe pluspetición en la misma al tomar como fecha de partida para dichos cálculos una fecha diferente. Así, se objeta que la fecha a partir de la cual hay que comenzar a estimar los daños y perjuicios es el 7 de diciembre de 2006, fecha en que se hizo el primer requerimiento a los demandados.

Considera en consecuencia la parte recurrente que este es el único punto objeto de debate en cuanto a la cuantía y a la existencia de los daños y perjuicios, pues su existencia y métodos de estimación han sido admitidos y no rebatidos de contrario.

Añade la apelante que dada la admisión de hechos de los demandados no le era exigible a la parte actora una mayor actividad probatoria, por lo que el Juez infringe el artículo 217 de la LEC y le produce indefensión.

Manifiesta la parte apelante que, en definitiva, el juez ha entrado a juzgar sobre hechos no controvertidos, causándole indefensión pues si hubiera habido oposición, por ejemplo, al sistema empleado para determinar el lucro cesante, podría la parte haber traído testifical o pericial que justificase los niveles de ocupación, o podía haber traídos a los representantes de los tour operadores para que pudiesen acreditar la pérdida de clientela y de credibilidad comercial. A su juicio no se puede pedir prueba para probar o defenderse de algo que no se ha negado.

Estima la recurrente que el Juez a quo se equivoca cuando afirma que no puede entrar a valorar la pérdida de los intereses financieros dejados de percibir, porque no está claro el valor de tasación de la casa, pues no tiene en cuenta que los 360.000 euros de la casa entregada no es un valor de tasación sino el precio de la misma conforme al contrato, ya que eran tres casas iguales a un precio cada una de 360.000 euros.

En cuanto a los daños morales y gastos de desplazamiento insiste el recurrente que en ningún momento son negados ni rebatidos de contrario.

Por último en cuanto al único punto controvertido en la contestación relativo a la fecha de partida para la determinación de los daños y perjuicios, por el Juez a quo no se hace manifestación alguna en la sentencia.

A juicio del recurrente la fecha correcta es la contenida en la demanda pues es la fecha a partir de la cual se dio el incumplimiento por la parte contraria, sin que se haya probado en el procedimiento ninguna de las alegaciones que los demandados realizaban para justificar el retraso.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se rectifique parcialmente la recurrida en los términos de condenar a los demandados a la indemnización de los daños y perjuicios causados conforme en todos los puntos y por las cantidades alegadas en la demanda, y por ende la condena de contrario a pasar por las cantidades, con expresa imposición de las costas a la adversa si se opusiere a esta apelación.

SEGUNDO.- La Sala, tras revisar íntegramente la prueba practicada en autos y visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio discrepa parcialmente de la conclusión que alcanza el Juez a quo.

Antes de entrar a analizar el contenido del recurso deben realizarse varias precisiones para situar los términos del debate, necesarias para la valoración de la alegación de incongruencia de la sentencia que realizar la parte apelante.

Lo primero que debe ponerse de relieve es que la sentencia condena a todos los demandados a elevar a público el contrato de compraventa de las viviendas, y todos los demandados se han aquietado a este pronunciamiento, pues ninguno de ellos ha formulado recurso de apelación ni ha impugnado la sentencia dictada en la instancia.

En segundo lugar es conveniente destacar que la demanda se presenta contra ocho personas físicas, seis de las cuales actúan con la misma representación y defensa. Estos seis demandados, D. Miguel , Dña. Leocadia , D. Ruperto , Dña. Petra , D. Carlos Ramón , Dña. María Dolores , se personaron en autos y contestaron a la demanda inicial de forma tempestiva. Sin embargo, los también demandados Dña. Brigida y D. Andrés , no contestaron a la demanda y fueron inicialmente declarados en rebeldía, personándose posteriormente en el acto de la audiencia previa.

La parte apelante no puede por tanto argumentar que los hechos se han reconocido expresamente y están exentos de prueba, ya que la rebeldía no equivale ni a un allanamiento ni a una admisión de hechos, y, por lo tanto, corresponde a la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba cumplida de los hechos en los que basa su pretensión. Y ello tiene su reflejo respecto de la reclamación de indemnización de los daños y perjuicios no sólo en cuanto a la debida prueba de la existencia de un daño, sino también en cuanto a la prueba de su cuantificación.

Es de advertir, además, que tanto los demandados que contestaron tempestivamente, como los personados con posterioridad, pidieron la íntegra desestimación de la reclamación indemnizatoria contenida en la demanda, bastando la lectura de la contestación y el visionado del acto del juicio especialmente en cuanto a las conclusiones finales de cada uno de los Letrados de los demandados para comprobarlo.

Sentado lo anterior, lo primero que debe analizarse en el presente caso es si ha existido incumplimiento, y si el incumplimiento es imputable a todos los demandados o únicamente a alguno o algunos de ellos.

Examinando el contrato privado de compraventa de 16 de noviembre de 2004 aportado como documento 5 de la demanda, se advierte que se trata de una compraventa sobre plano de tres viviendas unifamiliares que deben edificarse, la primera sobre un terreno que ya es propiedad de los vendedores, y las otras dos sobre terrenos que los vendedores próximamente van a 'escriturar'. La primera de las viviendas se edificó y se entregó a la parte compradora en escritura pública de 26 de enero de 2006, si bien no directamente a la mercantil Frontline Property Investments S.L. sino a Íñigo , según afirma el representante legal de la entidad Frontline Property Investments S.L. que inicialmente firmó el contrato privado, Don Mauricio , en el interrogatorio recibido. Los terrenos sobre los que se levantarían las otras dos viviendas, viviendas que son precisamente el objeto de este procedimiento, fueron adquiridos por los demandados en escritura de segregación y compraventa de 29 de noviembre de 2004 (documento 6 de la demanda), fincas registrales NUM000 y NUM001 , folios NUM002 y NUM003 del Tomo NUM004 , Libro NUM005 del Término Municipal de La Oliva, Registro de la Propiedad número 1 de Puerto del Rosario.

La entidad firmante del contrato privado cedió sus derechos en el mismo a la entidad GALERA PROPERTIES S.L. por documento privado aportado como 4 de la demanda, a fin de que la escritura pública objeto de este procedimiento sobre las dos viviendas restantes, ya aludidas, se otorgara a favor de esta última entidad como compradora, todo lo cual es conocido por los vendedores, que han aceptado esta cesión según manifiestan sus representaciones en autos, amén de haberse aquietado al pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de la obligación de elevar a público el contrato.

La única cláusula relativa al plazo en el contrato privado es la estipulación CUARTA, conforme a la cual 'El plazo para escriturar este contrato de compraventa es de un año, finalizando por tanto el 15 de noviembre de 2005'.

El Tribunal, atendidos los términos de la cláusula y en una interpretación conjunta del contrato, así como analizando el comportamiento posterior de las partes, considera que ninguna de las partes incurre en mora automática, siendo necesaria una previa intimación convocando a la contraparte para el otorgamiento de la escritura señalando día, hora y Notaría para ello.

Esta circunstancia tuvo efectivamente lugar, y, por dos ocasiones, estando plenamente acreditado que, a instancia de la parte actora pero también de una parte de los vendedores, concretamente a través de la Letrada de D. Miguel -letrada que lo es también en estos autos de los otros cinco vendedores antes indicados-, se convocó a todos los demandados para comparecer en la notaría de Don Emilio Romero Fernández de Puerto del Rosario el día 7 de diciembre de 2006 a las 10:30 horas (ver documento 9 de la demanda). El día señalado comparecieron la compradora, los seis vendedores D. Miguel , Dña. Leocadia , D. Ruperto , Dña. Petra , D. Carlos Ramón , Dña. María Dolores (quienes litigan unidos en los presentes autos) así como las entidades bancarias interesadas, la primera LA CAIXA como titular del crédito hipotecario que grava las fincas para su cancelación; y la segunda CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, para constitución de nueva hipoteca sobre las fincas por la parte compradora Galera Properties S.L.

La formalización de la compraventa con entrega de las fincas no pudo tener lugar por incomparecencia de los también demandados Doña Brigida y Don Andrés . Ello se acredita no sólo por el acta levantada por el Notario el 7 de diciembre de 2006 (documento 10 de la demanda), sino por el propio reconocimiento de la señora Brigida en el interrogatorio, alegando cuestiones de desavenencias internas con los demás copropietarios vendedores en el reparto del precio.

Lo mismo aconteció por segunda vez en fecha 18 de abril de 2007, en la misma Notaría, en que fueron notarialmente convocados todos los demandados por acta de 13 de abril de 2007, estando correctamente citados (documentos 11 y 12 de la demanda), sin que comparecieran Doña Brigida y Don Andrés impidiendo la consumación del contrato.

El Tribunal, a la vista de estos hechos, considera que efectivamente existe, a partir de la fecha de la primera convocatoria en que se produce la intimación, 7 de diciembre de 2006, un incumplimiento por parte de Doña Brigida y Don Andrés que ha impedido sin justa causa oponible a la parte vendedora, y de forma reiterada, la consumación del contrato de compraventa. Sin embargo, este incumplimiento, no es imputable al resto de los copropietarios vendedores demandados, que no sólo acudieron a las convocatorias, sino que mostraron una cooperación de forma activa para que el contrato llegara a buen fin, incluso realizándose la notificación de la convocatoria a Doña Brigida a través de su propia letrada señora Carmen Oses Guergue (ver burofax documento 9), en nombre de Don Miguel , y previa comunicación del Banco del comprador.

No cabe sin embargo imputar el incumplimiento al resto de los demandados, que resultan correctamente absueltos de la pretensión indemnizatoria.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y determinado que existió un incumplimiento por parte de los demandados Doña Brigida y Don Andrés a partir del 7 de diciembre de 2006, procede el examen de la existencia de los daños derivados de este incumplimiento que aduce la parte actora recurrente, y su cuantía.

Para ello debe partirse de los conceptos concretos que se reclaman en la demanda, que son los siguientes:

40.351,74 euros por el rendimiento dejado de obtener por capital entregado sin obtener contraprestación a cambio;

180.219,78 euros por ganancias dejadas de percibir en el ejercicio de su actividad comercial;

13.500 euros en concepto de daños morales por pérdida de credibilidad frente a los clientes;

1.000 euros por los gastos originados en los desplazamientos a la isla de Fuerteventura para tratar de dar cumplimiento al contrato.

Lo primero que debe razonarse en este caso es que la parte demandante acumula dos peticiones de indemnización por lucro cesante incompatibles entre sí. Pretende que se le indemnice por la pérdida de rendimiento económico del dinero que tiene abonado como parte del precio sin recibir a cambio la entrega de las fincas, por un lado; y, además, por la falta de obtención del rendimiento turístico de las viviendas que se le debían haber entregado desde la fecha en que dicha entrega debía haber tenido lugar.

Claramente el primero de los conceptos resulta improcedente. Si el cumplimiento del contrato se hubiera llevado a cabo con normalidad la parte demandante no habría obtenido tampoco rendimiento económico de las sumas abonadas a cuenta del precio, sino que lo que habría obtenido son las viviendas adquiridas, por lo que, la falta de cumplimiento tempestivo del contrato no produce en ningún caso el perjuicio que se indica, y no existe nexo causal entre el incumplimiento imputado y el lucro cesante que se reclama.

Sí debe analizarse, en cambio, el lucro cesante que alega la parte demandante por la falta de obtención del rendimiento turístico a través del arrendamiento de las viviendas desde el incumplimiento y hasta la fecha de presentación de la demanda inicial del procedimiento. En este caso se ha acreditado que la parte actora adquiría las tres viviendas para su explotación económica ofertando alojamientos turísticos extrahoteleros dada su situación en la isla de Fuerteventura y a través de tour-operadores internacionales, como 'Villas' residenciales. Se acredita que la entidad Galera Properties S.L. tiene como objeto social 'Actividades Inmobiliarias, Importación, Exportación, Peluquería, Venta al Público de muebles, arrendamiento residencial y turístico, Touroperador' (documento 13 de la demanda). Tanto esta entidad como Frontline Property Investments S.L. son unipersonales y pertenecen al señor Mauricio , administrador único de las mismas.

Se acredita que, al parecer, la única Villa transmitida estaba siendo ofertada como 'Villa Vista Verde' en una página web para su arrendamiento 'Villarenters Booking', y consta una reserva de 14 noches para tres personas (un matrimonio con un niño) en la Navidad 2006 a 2007 al precio total de 1.400,00 Libras esterlinas (documentos 14 y 15 de la demanda, no impugnados). Consta igualmente una reserva para 8 personas (6 adultos y dos niños) para 7 noches en junio de 2007 por importe total de 766,50 euros (documento 16), y una reserva de 14 noches del 28 de julio al 11 de agosto de 2007, también para ocho personas, por un total de 2.044,00 euros. También se acredita el cambio de la moneda en las fechas indicadas, realizando la parte actora una media estimada desde 2004 a 2008, siendo equivalente 100 libras esterlinas a 146,52 euros.

Ahora bien, la Sala no puede compartir los cálculos que para la cuantificación del lucro cesante por este concepto realiza la parte actora. Y así se estima que el rendimiento es de 100 libras esterlinas diarias, pero con una ocupación del 75 %, y ello multiplicado por dos al ser dos Villas, y por dos años y 90 días en que calcula la parte se ha producido el perjuicio, desde el 16 de noviembre de 2005 y hasta la fecha de presentación de la demanda, lo que arroja una suma de 180.219,78 euros. El porcentaje de ocupación lo obtiene la parte del índice de ocupación de establecimientos hoteleros, desglosado por islas, que pública el Instituto Canario de Estadística (ISTAC), al folio 114 de las actuaciones.

La Sala comparte el razonamiento del Juez a quo de que los valores de ocupación aportados no son aplicables a establecimientos no hoteleros, como es el caso de autos. El Juez considera que no se acredita suficientemente la pérdida económica con un juicio objetivo de probabilidad, que no aparecen ofertas de arrendamiento y que únicamente se aportan unas reservas para un total de 19 días en dos años lo que denota una baja ocupación, rechazando cualquier indemnización por este concepto.

El Tribunal estima que, no habiendo sido impugnados los documentos, es razonable extrapolar los importes derivados de las reservas acreditadas para la Villa en cuestión, de similares características y ubicación, que no son 19 días, sino 35, a las dos Villas objeto de la compraventa de autos, sin necesidad de ulterior prueba, como un mínimo que habría obtenido con muy alta probabilidad la entidad actora por la explotación turística de las mismas durante dicho período. Son tres reservas, todas ellas dentro del período de incumplimiento reconocido en esta sentencia, la primera por importe de 1.400,00 libras, equivalente a 2.051,28 euros; la segunda por 766,50 euros; y la tercera por importe de 2.044,00 euros; que arrojan un total en euros de 4.861,78 euros. Esta cifra debe multiplicarse por dos, al ser dos las Villas objeto del contrato, lo que arroja una suma total de 9.723,56 euros que deben indemnizarse como lucro cesante a la parte actora por los codemandados incumplidores, Doña Brigida y Don Andrés . La expresada cantidad devengará, además, el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, conforme a los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

En cuanto al daño moral, la Sala comparte en su integridad los argumentos que para su rechazo contiene la sentencia de primera instancia, al existir una total falta de prueba de los hechos que pudieran fundamentar dicha indemnización, o del nexo causal entre el incumplimiento y la supuesta pérdida de credibilidad comercial que se alega, sin que en el recurso se ataquen tales razonamientos del Juez a quo, limitándose la parte a manifestar que no eran hechos controvertidos y por dicha causa no interesó otras pruebas para su acreditación, todo lo cual y como se expresó en anterior fundamento, no es correcto.

Por último tampoco puede acogerse la reclamación de los gastos por no acreditarse el nexo causal respecto del incumplimiento de los demandados, máxime cuando la entidad Galera Properties S.L. tiene su domicilio social en La Oliva, Fuerteventura, y el propio representante legal tanto de Frontline Property Investments S.L., sociedad unipersonal, como de Galera Properties S.L., Mauricio , de acuerdo con la escritura de poder para pleitos aportada, tiene igualmente su domicilio en La Oliva, Fuerteventura.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido de acuerdo con lo que dispone la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de GALERA PROPERTIES S.L. y FRONTLINE PROPERTY INVESTMENTS S.L., contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2010, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 4 de Puerto del Rosario , en autos de Juicio Ordinario 222/2008, revocamos parcialmente la expresada resolución, y

1º.- Confirmamos el fallo de la sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento de condena, y, además,

2º.- Condenamos a Dña. Brigida y D. Andrés a que indemnicen a la parte actora en la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.723,56 €), más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, decretando la restitución a la parte apelante del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.