Sentencia Civil Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 255/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00263/2014

S E N T E N C I A Nº 263

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 23, bajo el número 660/13 , Rollo de Sala número 255/14,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad Bankia S.A., representada por el Procurador don Francisco Arbona Casasnovas y dirigida por el Letrado doña Ana Miravalles Plasensia, de otra, como actora-apelada doña Violeta , representado por el Procurador don José Fco. Rincón y dirigido por el Letrado don Pablo Amengual Garcia y de otra, como demandada-apelada la entidad Caja Madrid Finance Preferred, no personada en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma, se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Jose Fco. Rincón en nombre y representación de Violeta contra Bankia y Caja Madrid Finance Preferred,

1.- SE DECLARA la ineficacia por nulidad relativa o anulabilidad de la adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de 22/05/09 suscrita entre la actora y la demandadas por importe de 120.000€, así como del canje de dichas participaciones por acciones de Bankia SA por vicio en el consentimiento originado por error.

2.- Se CONDENA solidariamente a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y en consecuencia, a devolver a la actora la cantidad de 120.000€ incrementada en los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma, y deduciendo de dicha cantidad, y a fin de lograr el justo reintegro patrimonial y recíproca devolución de las prestaciones, la totalidad de los importes abonados por la demandada como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones, que ascienden a 18.671 '25 netos, a los que habrá que añadir las cantidades abonadas a Hacienda por las demandadas en nombre de la actora y con aplicación del interés legal desde el momento en que se formalizaron, de conformidad con las cantidades indicadas en el Hecho Séptimo, se determinará en ejecución de sentencia la cantidad concreta a abonar por la demandada mediante la práctica de las oportunas operaciones sobre la base liquidatoria señalada, en virtud de lo dispuesto por el artículo 219 LEC ; devengando dicha cantidad los intereses del Art. 576 de la LEC desde la fecha de la primera instancia.

3.- Se condena a las demandadas al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 11 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.-Doña Violeta interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra la entidad Bankia S.A. ampliada posteriormente frente a Caja Madrid Finance Preferred S.A., en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

- Se declare la ineficacia por nulidad relativa o anulabilidad de la orden de adquisición de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de 22 de mayo de 2009 suscrita entre parte actora y demandada por un importe de 120.000 Euros, así como del canje de dichas participaciones por acciones de Bankia S.A., por vicio en el consentimiento originado por error y/o dolo.

2.- Se CONDENE a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a devolver a la actora la cantidad la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 euros), incrementada en los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma, y deduciendo de dicha cantidad, y a fin de lograr el justo reintegro patrimonial y recíproca devolución de las prestaciones, la totalidad de los importes abonados por la demandada como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el momento en que se formalizaron, de conformidad con las cantidades indicadas en el Hecho Séptimo de la demanda y de acuerdo a lo señalado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, debiendo determinarse en ejecución de sentencia la cantidad concreta a abonar por la demandada mediante la práctica de las oportunas operaciones sobre la base liquidatoria señalada, en virtud de lo dispuesto por el artículo 219 de la LEC , devengando dicha cantidad los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

3.-SUBSIDIARIAMENTE y para el caso de no estimarse la pretensión principal formulada, se DECLARE la resolución por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información, asesoramiento, diligencia y lealtad, de la adquisición de las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 de 22 de mayo de 2009 suscrita entre parte actora y demandada, y la nulidad del canje de dichas participaciones por acciones de Bankia S.A.

4.-Se CONDENE a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y, en consecuencia, a indemnizar a la actora mediante el abono de la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000€), incrementada en los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma, y deduciendo de dicha cantidad, a fin de lograr la justa reparación del perjuicio y evitar enriquecimiento injusto alguno, la totalidad de los importes abonados por la demandada como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el momento en que se formalizaron, de conformidad con las cantidades indicadas en el Hecho Séptimo de la de demanda y de acuerdo a lo señalado en el Fundamento de Derecho Cuarto del misma debiendo determinarse en ejecución de sentencia la cantidad concreta a abonar por la demandada mediante la práctica de las oportunas operaciones sobre la base liquidatoria señalada, en virtud de lo dispuesto por el artículo 219 de la LEC , devengando dicha cantidad los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Las entidades demandadas se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 11 de marzo de 2014 , por la que se declaraba la nulidad relativa de la adquisición de participaciones preferentes suscrita entre la actora y los demandados por importe de 120.000 euros, así como del canje de dichas participaciones por acciones de Bankia S.A., por vicio en el consentimiento originado por error, condenando a las entidades demandadas a abonar a la actora la suma resultante de la liquidación que se indica en el apartado 2º de su parte dispositiva, y que se halla transcrito en el primer Antecedente de la presente resolución.

La expresada sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por la entidad demandada Bankia S.A.

Funda dicha parte apelante su recurso en los siguientes extremos:

1.- La acción de nulidad de las órdenes de suscripción litigiosas ha caducado y ello por cuanto ha transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de estas órdenes hasta la interposición de la demanda origen del presente procedimiento.

2.- la relación contractual entre la parte actora y Bankia no era una relación de asesoramiento financiero, por lo que Bankia no realizó ni resultaba obligada a realizar labores de asesoramiento financiero a la parte actora, sino que únicamente existió una simple comercialización de productos bancarios.

3.- El error que invoca la parte actora en su demanda cuando realizó la compra de títulos carece de uno de los requisitos elementales exigidos por la jurisprudencia, la excusabilidad.

4.- El Juez de Instancia ha incurrido en error en relación con la carga de la prueba, en tanto que, de conformidad con lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial, resulta claro que, aunque la carga de la prueba respecto al debido cumplimiento del deber de información recae en la entidad bancaria, la carga o prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega.

5.- La comercialización de dichos productos se realizó informando debidamente a la actora, pues se remitió a la parte actora la debida información a fin de que la leyera y la firmase, de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de títulos, lo que determina la inexistencia de incumplimiento contractual imputable a la parte demandada hoy apelante.

SEGUNDO.-La acción de nulidad sólo durará cuatro años.

'Este tiempo empezará a correr:

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Dado que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, en el que la acción es imprescriptible, y que el plazo previsto en el precepto es de caducidad -que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a correr conforme al artículo 1301 del Código Civil , sino desde la consumación.

A este respecto, cabe recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que señala: 'dispone el artículo 1301 del Código Civil que en los de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código '. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( Sentencias, entre otras de 24 , de junio de 1897 y 20 de febrero 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 , cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1987 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Procede por tanto desestimar el primer motivo del presente recurso de apelación que erróneamente pretende hacer coincidir el inicio del cómputo con la suscripción de las órdenes de compra de participaciones preferentes.

TERCERO.-La alegación de la entidad bancaria demandada de que era una mera comercializadora y garante de las participaciones preferentes carece de relevancia para las resultas del presente litigio. Lo que determina la existencia de una obligación reforzada de informar al cliente legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor -comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser la actora, indubitadamente inversora minorista, la protección es máxima cuando, además, el producto que se le vendía era complejo ( artículo 79 bis 8. en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ).

Como se ha dicho, el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente, supuesto que no concurre en el caso de autos.

CUARTO.-Las denominadas 'participaciones preferentes' son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas, lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente no tiene este carácter en el orden de prelación de los créditos.

Según el artículo 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento.

En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los tres requisitos mencionados.

Dicho carácter se desprende igualmente de la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/12 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

Dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.

El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que ' ...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también de riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. C) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. D) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En el supuesto hoy enjuiciado no fue doña Violeta quien acudió a Caja Madrid con un producto decidido a efectos de que dicha entidad formalizara la adquisición del mismo.

Don Benedicto , comercial de Caja Madrid Banca personal, reconoce en su declaración judicial que tenía una cordial relación y confianza con la demandante y que llamó a la Sra. Violeta y le ofreció participaciones preferentes. Refiere el expresado testigo que explicó a la Sra. Violeta las características básicas de las preferentes. Que él estaba convencido que era un producto beneficioso para el cliente y que le hacía un favor, ya que era una emisión de la entidad con un interés muy atractivo, de rápida liquidez, garantizada por la propia Caja Madrid que se reservaba el derecho de recompra. Que él mismo creía en el producto hasta el punto de ofrecerlo a familiares y amigos íntimos, incluso el propio testigo invirtió en preferentes y que no advirtió a la hoy demandante del riesgo de perder el capital.

En la 'ficha del producto' entregada a la Sra. Violeta y que obra a los folios 118 y siguientes se establece expresamente que se trata de un resumen 'que debe leerse como introducción al Folleto' documento éste último que no consta entregado a la hoy demandante.

Por lo que hace referencia a la cláusula que obra al pie del documento de los folios 118 y siguientes, de fecha 22 de marzo de 2009, suscrito por la Sra. Violeta , señalar que en la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que como ha dicho este mismo Tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información-.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacias de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 en el sentido que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información.

En el caso de autos esta presunción iuris tantum derivada de la firma de los documentos a que alude la parte demandada, ha quedado desvirtuada por las manifestaciones del cualificado testigo Sr. Benedicto , comercial de Caja Madrid, que fue quien ofreció las participaciones preferentes a la demandante y ante quien se formalizó el contrato de depósito y administración de valores y las órdenes de compra, el cual les informó que era un producto seguro, de alta rentabilidad y fácilmente liquidable en un período de 24 o 48 horas, sin comentarle en momento alguno la posibilidad de perder el capital, ya que Caja Madrid lo garantizaba, todo ello en abierta contradicción con los documentos que en el mismo momento le presentaba a la firma.

Aparte de la difícil comprensión de los documentos anteriormente indicados por parte de una clienta minorista sin los necesarios conocimientos financieros como la Sra. Violeta , la entidad bancaria le facilitó un documento manuscrito -folio 109- en el que se hace constar, como característica del producto:

· 'Participaciones preferentes Caja Madrid.

· 5 años ..... 7%.

· Intereses trimestrales.

· Importe operación: 120 000 euros.

· Intereses Trimestrales netos: 1.722 euros.

· A partir 5º año: Euribor + 4'75%.

· Liquidez inmediata en mercado secundario'.

También se le facilitó a la Sra. Violeta por parte de Bankia el certificado del folio 125, documento redactado de tal forma que induce a error sobre la temporalidad del producto.

Se estima en definitiva que Caja Madrid no cumplió con la diligencia del buen profesional que opera en el mercado de valores al no transmitir con la buena fe y transparencia debidas la información completa propia, clara y precisa adecuada a la naturaleza del producto financiero complejo y de alto riesgo que suscribió su cliente, una diligencia que le viene exigida por imperativo legal y reglamentario.

QUINTO.-El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además a iniciativa del cliente.

La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior (servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de idoneidad) deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El artículo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. B) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. C) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'.

Obra al folio 116 test de conveniencia de doña Violeta , teniendo declarado el testigo D. Benedicto que los documentos que salían del ordenador los rellenaba él mismo y se los daba a firmar al cliente.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 1997 señala al respecto que 'la complejidad de los mercados de valores, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible.'.

En conclusión, Caja Madrid no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que los mismos eran coherentes con el perfil de riesgo de la demandante, perfil de riesgo que a la vista de la documental de los folios 58 y siguientes, del dictamen pericial de don Indalecio y del testimonio del cualificado testigo Sr. Benedicto era ahorrador y muy conservador, resultando además llamativo el resultado del test que señala como conveniente para la Sra. Violeta productos tan dispares como:

· 'Renta fija participaciones preferentes

· Renta fija sencilla'.

SEXTO.-Como señala el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias, de las que es clara muestra la de 22 de mayo de 2006 , para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1.994 , que se citan en la de de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 , también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'.

En el caso de autos es evidente que el error concurrente es tanto esencial como excusable.

Es esencial al recaer sobre elementos tan importantes como el tipo de inversión, sus riesgos y liquidez, que de ser conocidos no habrían llevado a otorgar tal contrato.

Es excusable porque el propio interlocutor de la parte demandante reconoció que existía una liquidez que realmente no existía, ni le advirtió de la posibilidad de perder el capital.

Consta acreditado que el comercial de Caja Madrid no informó a la demandante de la real naturaleza de las participaciones preferentes, estimándose que la Sra. Violeta , carecía de conocimientos financieros para conocer la realidad de la inversión que había efectuado, esto es, un producto financiero que se escapa de la condición de depósito a plazo, que no es renta fija y sí muy complejo y arriesgado para el inversor minorista porque tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada porque su remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes, sin olvidar que a diferencia de lo que ocurre con un depósito a plazo, perfectamente puede generar pérdidas en el capital invertido.

Esta conclusión no se ve afectada por el hecho que la parte actora no leyera detenidamente el contrato, pues aunque hubiera procedido a un examen detallado del mismo carecía de datos suficientes sobre las características y funcionamiento del producto que estaba contratando a la vista, sobre todo, de las explicaciones verbales que daba el comercial de la entidad al momento de la firma del contrato.

Señalar, por último, a raíz de las manifestaciones de la entidad bancaria hoy apelante en su recurso, que no sólo no consta en autos que la modificación de la calificación crediticia de Caja Madrid fuera notificada a la Sra. Violeta , sino que de la política seguida por Bankia en ese momento y que detalló el testigo don Benedicto en su declaración judicial, se desprende lo contrario.

SÉPTIMO.-Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Arbona Casasnovas en nombre y representación de Bankia S.A., contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de esta Ciudad, en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.-Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.