Sentencia Civil Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 764/2012 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 764/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 156/2010

S E N T E N C I A núm. 263/14

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Mª Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 156/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de MARMOLES PAVIMAR S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra KNET 2006 SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de KNET 2006 SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 13 de abril de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida MÁRMOLES PAVIMAR, S.L., contra KNET 2006, S.L. y, en consecuencia, CONDENO a la sociedad demandada al pago de la suma de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (19.922,34 €), más intereses legales, con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KNET 2006 SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiuno de mayo de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar en el juicio ordinario registrado con el nº 156/2010 seguido a instancia de MÁRMOLES PAVIMAR, S.L. contra KNET 2006, S.L., sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación KNET 2006, S.L. en solicitud de que 'se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia desestimando íntegramente los pedimentos aducidos por la actora, con expresa condena en costas', al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, solicitó al Juzgado la condena a la demandada, aquí apelante, al pago de la cantidad de 19.922,34 €, intereses y costas, alegando, en esencia, el impago del suministro de materiales en su día efectuado; y, habiéndose opuesto la parte demandada alegando, también en esencia, que '...ni la calidad ni el montante de lo verdaderamente proporcionado se corresponde con lo que reflejan las facturas presentadas por la adversa, junto con su escrito rector...' negando haber recibido el material correspondiente a las facturas nº 08/00091 y nº 09/00024, que 'al día siguiente de haber recibido los materiales expresados en los albaranes aportados, mi principal puso en conocimiento de la mercantil demandante su disconformidad con la calidad de lo suministrado y la exigencia de que le fuera servida la calidad estipulada... en este tipo de contratos, y especialmente en el caso que nos ocupa, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido,... A mayor abundamiento, los defectos aludidos han impedido que el técnico director de la obra, pueda certificar su finalización... en ningún momento la actora ha reclamado el pago de las facturas con anterioridad a la presentación de esta demanda. Al contrario, MÁRMOLES PAVIMAR, conocedora de los defectos que presentaban los materiales entregados, aceptó el pago de 5.000 euros efectuado por mi mandante en fecha 6 de abril de 2009, dándose con dicha suma, por enteramente saldado y finiquitado...', seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte demandada condenada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante, en esencia, que 'la Juzgadora ha incurrido en un grave error de valoración de la prueba', por no considerar consideradas las quejas más allá de las manifestaciones de la propia demandada, por no considerar el, 'supuesto', incumplimiento de entidad suficiente para frustrar la finalidad del contrato y porque, arguye, 'Da por hecho que los materiales suministrados coinciden en calidad, cantidad y precio con los solicitados', sobre cuyos puntos dice que 'se articula el presente recurso de apelación', que desarrolla en las siguientes alegaciones o motivos: 'TERCERO.- DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO', en que dice, en síntesis, 'que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue defectuosa, como ocurrió en el presente supuesto...'; 'CUARTA.- SOBRE EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO', en la que manifiesta, en síntesis, que 'yerra la Juez ad quo al no considerar probado que mi principal expresó sus quejas sobre le material recibido l demandante, momentos después de su recepción...'; y 'QUINTA.- SOBRE LA DISCORDANCIA ENTRE LOS MATERIALES SUMINISTRADOS Y LAS FACTURAS QUE SUSTENTAN LA DEMANDA', que desarrolla manifestando, en síntesis, que 'la prueba pericial practicada (además del interrogatorio del representante de KNET) ha demostrado sin ningún género de dudas que MÁRMOLES PAVIMAR ha engrosado algunas de las facturas que presenta y creado otras ex profeso, no correspondiéndose las mismas a la mercancía entregada...'

TERCERO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual, sin perjuicio de la facultad soberana del tribunal de instancia sobre la valoración conjunta de la prueba, dentro de lo que constituye objeto del recurso de apelación puede hacer una nueva valoración de la misma según se deriva del contenido de dicho precepto legal y de que como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 23 de enero de 2012 , 'la función del tribunal de apelación en relación con la valoración probatoria no se circunscribe a apreciar si la efectuada por el juzgador de primera instancia es ilógica, irracional o arbitraria sino que el efecto devolutivo le faculta para una plena revisión', y en el mismo Sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de enero de 2012 dice que 'el efecto devolutivo del recurso de apelación, cuando la postura de la parte apelante es la de contradecir la existencia de un ilícito, abarca la de todos los elementos fácticos que lo fundamentan, aun cuando los mismos hayan sido declarados probados por la sentencia de primera instancia, de modo que el ámbito de la apelación no limitada por el recurrente atribuye al juzgador de la apelación la plena función revisora de todo el material fáctico que ha de servir de fundamento para resolver la cuestión jurídica planteada', examinadas nuevamente las actuaciones, decimos, observamos que, acreditada la realidad del contrato de compraventa de materiales por la demandada a la actora, de la documental acompañada con la demanda en relación con lo alegado en el escrito de contestación, se infiere que los mismos fueron suministrados en la obra sita en la calle Generalitat nº 19 de Canet de Mar (Barcelona), pues es la que se hace constar tanto en los albaranes como en las facturas acompañadas en la demanda.

También constatamos que, en contra de lo aducido por la apelante, la Sentencia recurrida no da por hecho que los materiales suministrados coinciden en calidad, cantidad y precio con los solicitados, sin perjuicio de que, al razonar sobre la no concurrencia de los requisitos para las prosperabilidad de la excepción de contrato no cumplido, ello se quepa inferirlo de la estimación total de la demanda.

CUARTO.-Sobre la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, alegada por la demandada en la contestación a la demanda y reproducida en esta alzada, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2008 que 'Esta Sala ha declarado con reiteración que la cuestión referida al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones es de carácter fáctico, está sujeta a la apreciación de los juzgadores de instancia, y no tiene acceso a la casación si no es a través de un motivo sobre error en la valoración de la prueba ( SSTS, entre las más recientes, de 8 de junio de 2005 ; 5 de julio de 2006 , 6 de noviembre de 2006 y 15 de noviembre de 2006 , 21 de febrero de 2007, rec. 824/2000 ); vía que no ha sido la utilizada por la parte recurrente. Sin embargo, también esta Sala (por todas, SSTS de 21 de diciembre de 2004 y 7 de junio de 2005 ) ha puesto de manifiesto que, dados los hechos que se han considerado determinantes del incumplimiento, sí cabe calificar como questio iuris [cuestión jurídica], revisable en casación, en cuanto supone aplicación del artículo 1124 CC , la trascendencia de aquellos a efectos de apreciar el incumplimiento y la posible incoherencia o falta de razonabilidad de las conclusiones obtenidas en la instancia.

Con esta limitación, pues, procede entrar en el examen del motivo formulado.

b) Esta Sala había venido manteniendo que sólo existe incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras).

Algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra «por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida» ( STS de 19 de junio de 1985 ) o por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización [...] según los términos convenidos» ( STS de 15 de octubre de 2002 ).

Esta tendencia, como declara la STS de 5 de abril de 2006 , se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: art. 49 ) diciendo que «el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.». En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8 :103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual «el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.»

El criterio recogido en una disposición internacional de carácter convencional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y reflejado también en un documento en que se formulan jurídicamente los principios que integran la llamada lex mercatoria [ley comercial] comunes a los distintos ordenamientos, en cuanto reflejan y pretende ordenar, con el propósito de elaborar normas uniformes, la práctica seguida en relaciones comerciales que superan el ámbito estatal, debe servirnos para integrar el artículo 1124 CC siguiendo el mandato de interpretarlo con arreglo a la realidad social del momento en que se aplica.

En suma, la jurisprudencia más reciente tiene declarado que el incumplimiento contractual que da lugar al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC debe ser esencial, intencional y que haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo, privando sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato ( STS 19 de mayo de 2008, rec. 1008/2001 )

La aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, exige, de acuerdo con estos principios, que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación de incumplimiento, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante ( SSTS 21 de octubre de 1994 y 7 de junio de 1995 ). En consecuencia, la excepción de contrato incumplido para oponerse a la facultad resolutoria ejercida por la contraparte en las obligaciones recíprocas, debe fundarse en un incumplimiento de relevancia suficiente para llevar consigo la frustración del interés de la contraparte en la celebración del contrato.'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 dice que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .'.

En el caso que resolvemos, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, observamos que de la prueba practicada en el acto del juicio se deriva que el material fue suministrado en la referenciada obra de la calle Generalitat nº 19 de Canet de Mar, que, asimismo, fue colocado en la misma, según manifestó el legal representante de KNET 2006, S.L. en la prueba de interrogatorio de parte, como resulta de la audición del CD en el que quedó registrado, quien también dijo que se quejaron al Sr. Tomás por defecto del material cuando ya se había colocado, que, hay que entender que en cuanto al suelo, se quejaron al pulir el suelo y ver que era de diferentes tonos, e igualmente manifestó que acordaron con Don. Tomás que ese se cambiaría o que el precio sería mas bajo o lo dejarían 'como regalo de boda', que incluso le dijo que el suelo lo podía haber colocado debajo de los sofás para que no se viera, que quedaron que ya se arreglaría y no se arregló nada.

Esto es, de lo manifestado por el legal representante de la demandada en dicha prueba practicada en el acto del juicio y lo aducido por la misma en el hecho cuarto de la contestación a la demanda en el sentido de que, como se ha transcrito con anterioridad, 'MÁRMOLES PAVIMAR, conocedora de los defectos que presentaban los materiales entregados, aceptó el pago de 5.000 euros efectuado por mi mandante en fecha 6 de abril de 2009, dándose con dicha suma, por enteramente saldado y finiquitado', se infiere que lo que la demandada aduce no es tanto la excepción de contrato no cumplido cuanto la de contrato deficientemente cumplido que, como hemos visto que señala la jurisprudencia, no es suficiente para enervar la acción ejercitada por la actora sino que se trata de un supuesto 'de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio', que es, en sí, lo que adujo la demandada, que se convino entre las partes ahora litigantes una reducción del precio a la cantidad de 5.000 euros que fueron pagados en la fecha dicha que señala, dándose la actora por saldada y finiquitada, sin que sobre ello conste otra prueba que sus solas manifestaciones que no pudieron ser contrastadas con lo que hubiera podido decir la actora al haber renunciado la demandada en el acto del juicio al interrogatorio de su legal representante.

CUARTO.-Habiendo alegado también la demandada que 'estamos, pues, en el caso de entrega de una cosa distinta, 'aliud por alio', pues existe un incumpliento pleno por parte de la actora ( artículo 1.124 del Código Civil ) por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción de mi mandante', como viene a reproducir en esta alzada, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2010 que 'Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos» ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato».

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues é sta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento , pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos , sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 ).

La doctrina aliud pro alio , aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.'.

Y de lo que queda dicho en el precedente fundamento de derecho respecto a lo aducido por la actora en cuanto a la reducción del precio, con lo que manifiesta que se conformó la demandada, se infiere también que tampoco podemos considerar que nos encontremos en supuesto de entrega de una cosa por otra por tener el material suministrado defectos de calidad de entidad tal que pueda considerarse como determinante de un incumplimiento del contrato, pues, de lo anteriormente razonado se infiere que la demandada se conformó con la recepción del material, que fue colocado en la obra, a cambio de la reducción del precio del mismo.

Y ello no obstante lo manifestado por el Arquitecto Director de la obra, Don Jesús Ángel , tanto en el informe emitido por el mismo, acompañado como documento nº 4 con la demanda, como en el acto del juicio en el sentido de que en tanto no se sustituyan todas las piezas defectuosas no certificará la obra.

Y aunque es lo cierto que en dicho informe pericial se dice que determinado material, referido a los albaranes 08/225 y 08/264 'no poden haver estat col.locades a l'obra, ja que superaría en mes del doble, la pedra existent i col.locada', y respecto al albarán 08/251 se dice que 'descriu uns materials suposadament, subministrats a l'obra (pedra de Sant Vicens), que no están ni definits en el projecte ni col.locatas en la obra', sin embargo, los mismos aparecen firmados y el legal representante de la demandada en el acto del juicio manifestó, por una parte se hizo una partida en una jaula, un palet, en abril y pudiera ser alguna otra entrega en mayo, y, por otra parte, que llegó sólo una partida con todo el material, y en los albaranes cuestionados figuran materiales suministrados cuya recepción y colocación en la obra no se discute, aunque sí las calidad de las tonalidades en el pavimento o diferente coloración en la piedra de la fachada, así como la diferencia de calibre entre las piezas de la misma, y la fisura en la piedra de sobrecocina.

Consiguientemente, no pudiendo considerarse de aplicación la excepción de contrato no cumplido ni la entrega de una cosa por otra, al constar acreditado que el material fue entregado a la demandada, que lo colocó en la obra y no consta devolución por el que el Arquitecto Técnico dice que se trata de material de más, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por KNET 2006, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar en el juicio ordinario registrado con el nº 156/2010 seguido a instancia de MÁRMOLES PAVIMAR, S.L. contra KNET 2006, S.L., sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.