Sentencia Civil Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 439/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 439/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BAZA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 309/13

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 263

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 7 de noviembre de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 439/14- los autos de Juicio Verbal nº 309/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Baza, seguidos en virtud de demanda de don Roque y doña Estibaliz representados por el procurador don Juan José Tudela Lozano y defendidos por la letrada doña Estibaliz contra don Luis Alberto y 'Comercio Ganadería y Productos del Sur, S.L.' representados por el procurador don Miguel Ángel García de Gracia y defendidos por la letrada doña Amparo Gambín Asensio.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Juan José Tudela Lozano en representación de don Roque y de Doña Estibaliz frente a don Luis Alberto y la mercantil Comercio, Ganadería y Productos del Sur S.L. y acuerdo se reponga a los actores en la posesión de su derecho de acueducto y captación y saca de agua, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

Así mismo que los demandados procedan a dar el agua para riego hasta la balsa existente en la finca de los demandantes, de forma continua y mientras dure la campaña de siembra y recolección de acuerdo con sus necesidades de riego y en su defecto, se les faculta directamente para ello, debiendo abonar los gastos necesarios para que se lleve a efecto dicha servidumbre, en la proporción que corresponda conforme determina el Código Civil.

Se advierte a los demandados de que se abstengan en lo sucesivo de perturbar o perjudicar la pacífica posesión y todo ello sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose e impugnando la parte contraria, oponiéndose a la impugnación la demandante; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de septiembre de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, tras prosperar en la primera instancia su acción reivindicatoria en el procedimiento nº 467/11, por sentencia que posteriormente fue confirmada por esta misma Sección Tercera en apelación y que ha sido declarada firme por nuestro Tribunal Supremo, por Auto de 9 de septiembre de 2014 al no admitir el recurso de casación por carencia de interés, promovieron el 19 de febrero de 2013 por vía de ejecución provisional la entrega de las numerosas parcelas catastrales comprendidas dentro de la antigua finca registral nº NUM000 , del término municipal de Cúllar (Granada), lo que se llevó a cabo el 19 de febrero de 2013 sobre el propio terreno y de cuya diligencia se levantó acta. No consta en la misma, aportada incompleta que en ese momento la propia ejecutante hiciera constar lo que, al parecer luego comprobó como era el hecho de que la balsa con la que cuenta el terreno reivindicado no estaba , ni se había entregado, llena de agua en toda su capacidad, sino por el contrario, solo cubierta al ras del suelo, por lo que tras negarse los demandados en ejecución a dar paso al agua, cuya llave habían cortado o cerrado, justificando su negativa por distintas razones, el 11 de julio de 2013la parte ejecutante interpuso contra aquellos demanda de juicio verbal para la recuperación de la posesión exigiendo en el suplico de la demanda que se reponga a los actores 'en la posesión de su derecho de acueducto y captación y saca de agua', condenando a los demandados en tal sentido, así como a dar el agua para riego hasta la citada balsa (parcela NUM001 ) de forma continua mientras dure cada campaña de siembra y recolección y, subsidiariamente, se faculte a los actores directamente a hacerlo debiendo, en cualquier caso, abonar los actores los gastos necesarios para que se lleve a cabo dicha servidumbre en la cantidad proporcional prevista en el Código Civil, así como abstenerse los demandados de perturbar o perjudicar este derecho.

A esa acción posesoria acumulaban, al amparo del artículo 438 de la LEC , la acción de indemnización por lucro cesante al haber impedido la siembra y recolección propia de su explotación en sus distintos ciclos en plantación de lechugas y de sandías.

La sentencia de primera instancia, dictada por el mismo juzgado que conoció de la acción reivindicatoria, estimó la acción posesoria y desestimó la acumulada de daños y perjuicios. Contra esa decisión se alza la actora en apelación y, por vía de impugnación a la sentencia aprovechando el trámite de oposición, los demandados, negando los presupuestos de la acción interdictal al carecer los demandados de la posesión previa.

SEGUNDO.- El motivo de impugnación, adelántese ya, debe prosperar. Este Tribunal ya se ha pronunciado con reiteración sobre la naturaleza, presupuestos y finalidad en este tipo de juicios orientados a recuperar la posesión arrebatada o inquietada y en este sentido hemos dicho que la acción deducida, heredera del juicio de interdicto, precisa para su éxito la concurrencia de los tres siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La demostración al momento de la interposición de la demanda de la posesión jurídica o de la mera tenencia o posesión de hecho por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa; 2)la existencia de una inquietación, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo jurídico o impulsivo; y 3)que la protección interdictal se promueva antes el plazo de un año ( art. 460 C.C .).

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación preexistente ante una anómala perturbación, o inquietación o despojo, provocada arbitrariamente y enseguida amparada con tal de que concurran los requisitos que se acaban de expresar, de cuyo examen debe excluirse, tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrado el debate exclusivamente tanto en el hecho posesorio como en lo que se viene a llamar el 'animus spoliandi'que se presume concurrente, salvo prueba en contrario cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegérsele judicialmente, declarando haber lugar a la demanda, si como contrapartida a sus sumarísimos efectos no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus tres requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho para, en la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba, resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas, STS de 28 de mayo de 1969 ).

Dicho de otro modo, este procedimiento, en palabras de la SAP de Córdoba (Sección 2ª) de 7 de mayo de 2004 , y en la misma idea ahonda la SAP de Baleares (Sección 4ª) de 12 de febrero de 2010 , es un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo'que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 ).

TERCERO.-Pues bien, no solo no concurre el requisito previo de legitimación posesoria previa a toda alteración arbitraria del 'status quo'por parte de los ahora demandados, sino que no era lícito a la parte demandante salirse del ámbito de la ejecución provisional y ahora del propio título que ampara la sentencia tras declararse firme un año y medio después, pues si la base de la tenencia y del derecho que se trata de recuperar surge del reconocimiento de la propiedad que ya supone el éxito de la reivindicación de esos terrenos, lo que no cabe, bajo ese título, es apartarse de la propia sentencia y acudir a una tutela posesoria sumaria y provisional sin debatir, dentro del propio proceso de ejecución y a modo de incidente, sobre el alcance de la obligación de entrega, el derecho a recibir las aguas de regadío que recoge la balsa, intentando 'per saltum'ese reconocimiento en un procedimiento que no tiene ese objetivo ni razón de ser, ni menos aún sobre un derecho de servidumbre de acueducto y saca de agua que, para poder ventilarse en el proceso interdictal precisaba al menos de la tenencia y uso previo de ese derecho o situación de estado.

Esto es, exclusivamente al juez de la ejecución y dentro del mismo proceso de ejecución, es al que compete considerar si lo que la ejecutante trata de recobrar se encuentra incluido dentro de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia por el hecho de encontrarse la balsa en terreno de su propiedad y determinar si a esa situación de dominio corresponden o no los derechos inherentes a la misma, incluido el de la servidumbre, que ahora reclaman los ejecutantes, incurriendo en clara inadecuación de procedimiento, se considere o no dentro del incidente de ejecución el derecho sobre la misma a favor de los ejecutantes. En el primer caso, el tema quedará resuelto en el incidente, en el segundo sería necesario que prosperara la acción confesoria a interponer por los ejecutantes que sostienen su defensa, para ganarla.

Pues bien, dentro del este contexto procesal, nada consta en la demanda ni en el proceso sobre lo actuado o decidido al respecto en el incidente de ejecución provisional, ya convertido en ejecución definitiva, y dentro de las dos únicas posibilidades que se adivinan y apuntan como solución al caso, la que desde luego no tiene cobijo es la vía elegida del juicio de tutela posesoria al no concurrir ni el primero ni en parte el segundo requisito de esta acción pues, como hemos señalado con frecuencia, el ámbito de protección posesoria de este limitado y singular proceso centra su amparo y tutela en el mero hecho posesorio determinado o acompañado de esa apariencia de que el actor, como presupuesto de su legitimación, efectivamente posee o está en la posesión real, autentica, física y tangible y, por tanto, con disfrute efectivo sobre la cosa, o en palabras de la SAP de Ávila de 17 de junio de 2010 , para impetrar la protección interdictal ha de hallarse el demandante en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa o derecho del que ha sido inquietado o despojado, y si no es así, el mero o el posible derecho o título para poseer no será suficiente a los efectos de este procedimiento especial para encontrar amparo, si no va acompañado de un efectivo poder sobre la cosa, pues solo así toma sentido el art. 446 C.C ., al señalar que 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de Procedimiento establecido'y esa misma posesión efectiva como hecho, es la única que ampara y protege por este singular cauce nuestro ordenamiento privado, al expresar el art. 441 que 'en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otra de la tenencia de una cosa siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente'.

En otra palabras y como señalaba nuestro T. Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979, la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'.

Ahora bien, el que este procedimiento no tenga otra finalidad que evitar que nadie se tome la justicia por su mano o acuda a vías de hecho para cercenar o alterar situaciones posesorias previas, no significa, claro está, que merezca esta protección cualquiera que acuda a esta vía para tratar de mantenerse en una tenencia que no le tenía previamente sin más que invertir el ejercicio normal de las acciones previstas en nuestro Ordenamiento jurídico en defensa de la propiedad, y en este sentido hemos señalado que no tendrá derecho el actor o no prosperará su demanda interdictal o posesoria sumaria si esta tenencia o posesión de hecho no es real y aparente ante terceros con independencia del titulo que pueda legitimar en su caso ese derecho a poseer y razón por la que ya señalábamos antes, que en esta clase de procedimientos no interesan las cuestiones relativas a la propiedad o al derecho sobre la cosa litigiosa, en lo que indebidamente entra la sentencia recurrida para conceder la tutela posesoria, ya que no puede ser objeto de discusión en este proceso sumario la existencia, validez y alcance de los títulos para justificar tales aspectos, pues para el éxito de la acción entablada lo único necesario, volvemos a repetir, es que se acredite, sin lugar a dudas y cumplidamente, la realidad de la situación posesoria previa ya que, incluso, el titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito carecerá de esta protección posesoria si de hecho no posee, pues, en tal caso, carecerá de sentido restituirlo en la cosa posesoria que, sin embargo, no detentaba, lo que obliga a distinguir, y el caso 'sub iudice'es buena muestra de ello, entre dos acepciones del término posesión: la posesión como facultad integrada en el ámbito de poder de dominio o inherente a este o cualquier otro derecho real y la posesión como poder efectivo sobre la cosa, independientemente del derecho de dominio, o de cualquier otro derecho. El primero integra el 'ius possidendi', el segundo el 'ius possesionis'que en principio y según la doctrina más tradicional, venga o no respaldado por un derecho de propiedad o de cualquier otro de naturaleza similar, constituye en si una situación posesoria independiente de cualquier clase de titularidad o del derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder.

Esto es, en palabras de la SAP de Pontevedra (Sec. 1ª) de 7 de marzo de 2011 , referida a un despojo en el aprovechamiento de las aguas de un río, señalando que el 'ius possesionis'como poder de hecho, goza de la defensa interdictal frente a la perturbación o al despojo llevado a cabo por un tercero, siendo la posesión expresión de la tutela jurídica de la apariencia.

CUARTO.-En el caso de autos ni la tenencia ni la apariencia posesoria propia del 'ius possesionis'se han acreditado. No se conoce el ámbito jurídico, los antecedentes, los acuerdos, las autorizaciones de ese derecho a recibir aguas para la inmensa balsa de agua, ni se ha fijado contraprestación previa por lo que el interdicto ha de desestimarse y reconducir el debate a los términos propios de la ejecución de una sentencia que es la razón por la que reclama la entrega de lo que hasta ahora no ha recibido y en estos términos debe declararse la inadecuación del procedimiento interdictal y la falta de legitimación de los actores con rechazo, a su vez, de la acción acumulada de resarcimiento de perjuicios económicos pues la ley procesal ya prevé dentro del propio proceso para el caso de resistencia injustificada o sin razón o de abuso por quien se opone o se niega a la entrega de la cosa, ese resarcimiento, pero en el caso de autos ese derecho a recibir las aguas no ha sido abordado ni declarado, ni negado aún en la ejecución y por tanto deja en entredicho su exibibilidad.

En definitiva, todos esos pasos se han tratado de simplificar con un proceso inviable e inadecuado y deber corregirse ahora con revocación de la sentencia, sin que la legitimación ni la apariencia que aprecia la sentencia apelada al otorgar el amparo como resultado de la valoración de la prueba practicada esté blindada, como se viene a sostener por la ejecutante-apelante al oponerse a la impugnación, por el malentendido principio de libertad de valoración por la juzgadora de instancia pues, saliendo al paso de alegaciones semejantes, ya hemos expresado en infinidad de ocasiones que al Tribunal de Apelación no solo le es permitido sino obligado el revisar y analizar el juicio de valoración realizado por el juez de instancia sobre la prueba practicada cuando la misma se denuncia en el recurso de errónea y contraria al resultado de las mismas apreciado por el juzgado lo que posibilita, además, a este Tribunal para valorar esa misma prueba de un modo diferente a como se valoró por el juzgador de primer grado, sin que ello, como advierte la Sala del Tribunal Supremo, suponga infracción al principio de inmediación. Todo lo contrario, y así lo expresa con toda claridad la STS de 16 de octubre de 2009 : 'la Jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional vienen declarando constantemente que la apelación constituye un nuevo juicio en el que el Tribunal goza de plena jurisdicción para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto de debate, con los únicos límites representados por la prohibición de la reforma peyorativa en contra del apelante y la sujeción a los términos de la impugnación o respeto al principio «tantum devolutum quantum apelatum», ya que la apelación a diferencia de la casación, sí es una instancia[aunque sea de segundo grado] ( SSTS de 28 de octubre de 2008 , 15 y 21 de marzo de 2002 , 11 de marzo de 2000 y STC 274/94 , 37/95 , 125/97 , 101/98 , 206/99 y 21/03 entre otras muchas).'.

QUINTO.-La estimación el recurso determina la imposición a los demandantes de las costas de este procedimiento en la primera instancia y el no hacer imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes, al partir el de los actores de presupuestos distintos a los que ahora la Sala fija como resolución del caso ( art. 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

1)Estimar la impugnación por los demandados contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Baza en Juicio Verbal posesorio nº 309/13, de fecha 7 de mayo de 2014 , que se revoca íntegramente desestimando, en su lugar, la demanda promovida por don Roque y doña Estibaliz con imposisión a los mismos de las costas causadas en la primera instancia.

2)Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes contra la citada sentencia declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir y sin imposición de las costas causadas por su recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación de acreditar interés casacional en su interposición, en cuyo caso se admitiría también el recurso extraordinario por infracción procesal de interponerlo simultáneamente la parte no favorecida (gravamen) por la presente sentencia y a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.