Sentencia Civil Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 236/2012 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE COÍN
JUICIO ORDINARIO Nº 872/09
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 236/12
SENTENCIA Nº 263/14
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a nueve de abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 782/09 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE COÍN,
seguidos a instancia de D. Teodosio Y D.ª Araceli , representados en el recurso por la Procuradora D.ª Teresa
Garrido Sánchez y defendidos por el Letrado D. Manuel Sánchez Hoyos, contra D. Jesús Carlos , representado
en el recurso por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendido por la Letrada D.ª Fuensanta Marmolejo
García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín dictó sentencia de fecha 17 de junio de 2011 en el Juicio Ordinario nº 872/09, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que, desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador de los tribunales don SALVADOR ENRÍQUEZ VILLALOBOS en nombre de don Teodosio y doña Araceli contra don Jesús Carlos , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones formuladas en dicha demanda. Todo ello con imposición a dicha parte actora de las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la demandante, la sentencia dictada en primera instancia, por la que se desestima la demanda interpuesta en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, en la que interesaba se declarara que las fincas propiedad de los actores y de Don Aureliano que se describen en el hecho primero de la demanda, no se encuentran gravadas con servidumbre de paso alguna a favor de la propiedad del demandado, y que en consecuencia, se condenara al demandado a abstenerse de pasar por las fincas de la propiedad de los actores. Se alega en el recurso que la alegación por el demandado del uso de la vereda convertida en camino durante más de 70 años, de los cuales 25 años ha venido usando el camino en su estado actual, no puede servir para fundamentar su adquisición por prescripción, conforme a la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito, que exigen la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil; añadiendo que no existe vestigio en autos que acredite que las fincas de los actores y del demandado pudieran haber pertenecido a un mismo propietario, ni la existencia de un signo aparente de servidumbre que pudiera haberse establecido por dicho propietario, sin que ser haya planteado a través de la correspondiente acción confesoria. La parte apelada se opone al recurso alegando que en el documento número dos aportado por dicha parte consta un acta de manifestaciones donde un copropietario reconoce la existencia de la servidumbre de paso, pudiendo suplirse el título de adquisición por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme. Y añade que para que la posesión pueda considerarse continua no es necesario que el poseedor esté continuamente ejercitando el derecho.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida basa la desestimación de la acción negatoria de servidumbre en la acreditación de su utilización desde tiempo inmemorial y en su adquisición por usucapión ordinaria al haberse acreditado su posesión durante más de treinta años de forma pública, pacífica no interrumpida, no sólo por el titular actual de la finca sino también por los trabajadores. En cuanto a la aplicación del art. 1567 del Código Civil, que establece que si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario, argumenta la Sentencia que difícilmente se concibe una finca enclavada entre otras, que no sea producto de una división o de una serie de divisiones particulares.

La acción negatoria de servidumbre precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución, como se colige del art. 530 del Código Civil, conforme al cual, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

En este sentido, la STS de 13 de junio de 1998 señala que la viabilidad de la acción negatoria de servidumbre requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma. La servidumbre de paso, jurisprudencial y doctrinalmente configurada como discontinua ( art. 532 del Código Civil), sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia, sin que quepa la adquisición por prescripción, salvo que se trate de la inmemorial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1967, 5 de marzo de 1993 y 14 de julio de 1995). Nuestro Código Civil prohíbe la adquisición por prescripción de las servidumbres no aparentes y discontinuas, pudiendo sólo adquirirse en virtud de título, y en el caso de la servidumbre de paso, al ser discontinua, a falta de título, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1980, 23 de junio de 1995, 14 de julio de 1995, 13 de octubre de 2006 y 24 de octubre de 2006); salvo los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia ( Sentencias del Tribunal Supremo de n18 de enero de 1992 y 20 de diciembre de 2005), y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del Código Civil en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1961, 12 de junio de 1965, 4 de junio de 1977, 15 de febrero de 1989, 13 de febrero de 2004, 16 de diciembre de 2004 y 16 de mayo de 2008).

La Sentencia apelada al declarar que la adquisición de la servidumbre se ha producido por prescripción ordinaria infringe los arts. 539 y 540 CC , que proscriben la prescripción como forma de adquisición de las servidumbres discontinuas. Y aun cuando se dice que la servidumbre se utiliza desde tiempo inmemorial, se basa en las testificales de personas de avanzada edad, que declaran que 'hace una pila de años'. La prescripción en caso de utilización desde tiempo inmemorial se refiere al régimen transitorio de la disposición transitoria primera del CC, que establece que se regirán por la legislación anterior al mismo los derechos nacidos según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. La Sentencia en modo alguno fundamenta que dicha utilización del camino se remonte a un tiempo anterior a la entrada en vigor del Código Civil de 1889. Cualquier servidumbre de paso adquirida por prescripción deberá resultar probada por quien la invoque al amparo de la disposición transitoria 1.ª CC cuya aplicación debe ser restrictiva, precisamente, por ser derecho transitorio ( STS de 16 de mayo de 2008), resultando para ello necesario, que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del Código Civil (que tuvo lugar el 16 de agosto de 1889), y derive de no ser posible determinar un punto inicial, pues, como dice la Partida 3.31.15, ' ha menester que haya usado de ellas, ellos, o aquellos de quien las hubieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, cuánto ha que lo comenzaron a usar '. Por otra parte, los actos de mera tolerancia no son constitutivos de servidumbre, y tampoco se ha acreditado la concurrencia de los requisitos para el nacimiento y adquisición de las llamadas servidumbres por destino del padre de familia o del propietario ( art. 541 del Código Civil), ni que las fincas pertenecieran al mismo propietario, basándose la sentencia en meras conjeturas por el enclave de la finca entre otras.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, debiendo ser revocada la Sentencia dictada en primera instancia, acordando en su lugar, la estimación de la demanda ejercitada, declarando que las fincas propiedad de los actores y de Don Aureliano que se describen en el hecho primero de la demanda, no se encuentran gravadas con servidumbre de paso alguna a favor de la propiedad del demandado, y condenando al demandado a abstenerse de pasar por las fincas de la propiedad de los actores. En cuanto a las costas de la primera instancia, el pronunciamiento revocatorio conlleva que se deje sin efecto su imposición a la parte actora, por lo que procede la imposición de las costas de primera instancia al demandado.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio Y D.ª Araceli , representados en esta alzada por la Procuradora D.ª Teresa Garrido Sánchez, contra la sentencia de 17 de junio de 20 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín en autos de Juicio Ordinario nº 872/2009, debemos declarar y declaramos que las fincas propiedad de los actores y de Don Aureliano que se describen en el hecho primero de la demanda no se encuentran gravadas con servidumbre de paso alguna a favor de la propiedad del demandado, condenando al demandado a abstenerse a pasar por las fincas de la propiedad de los actores, con imposición al demandado de las costas causadas en primera instancia, y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.