Sentencia Civil Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 577/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 263/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARIA CARNICERO JIMENEZ DE AZCARATE

D. ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS

En Pamplona/Iruña , a 22 de octubre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 577/2014, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 288/2013del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla ; siendo parte apelante-impugnada, la demanda URZAINQUI FRANCOY, S.L., r epresentada por el Procurador D. Alfonso Irujo Amatria y asistida por la Letrada Dña. Virginia Ibilcieta Segura ; parte apelada-impugnante, los demandantes D. Alexander , D. Eliseo , D. Landelino , D. Teodoro y D. Alexis , representados por la Procuradora Dña. Isabel Ortueta Condón, y asistidos por la Letrada Dña. Olga Lorente Obón.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARIA CARNICERO JIMENEZ DE AZCARATE .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 288/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Alexander , D. Eliseo , D. Landelino , D. Teodoro Y D. Alexis , contra URZAINQUI FRANCOY y, en consecuencia:

Condeno a URZAINQUI FRANCOY a reparar a su costa las deficiencias que presenta las viviendas descritas en el informe de la Sra. Noemi , a excepción de lo referente a alicatados rotos en el que debe seguirse el dictamen del Sr. Isidro .

Impongo a cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las

comunes por la mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de URZAINQUI FRANCOY, S.L .

CUARTO.-La parte apelada, D. Alexander , D. Eliseo , D. Landelino , D. Teodoro y D. Alexis , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, e impugnando la sentencia de instancia.

La parte apelante se opuso a dicha impugnación, interesando su desestimación.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 577/2014 , habiéndose señalado el día 6 de octubre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitó acción de responsabilidad contractual contra el promotor por una serie de defectos en las viviendas sitas en la CALLE000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Peralta -Navarra-.

La Juez a quo, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción, en resumen, apreció los defectos constructivos que se reflejan en la sentencia apelada, estimando parcialmente la demanda, y condenando a la mercantil demandada a reparar a su costa las deficiencias que presentan las viviendas descritas en el informe de Doña. Noemi , a excepción de lo referente a los alicatados rotos que debe seguirse el dictamen de Don. Isidro .

Contra esta resolución se alza la demandada, esgrimiendo una serie de motivos que iremos analizando seguidamente. Por su parte, la actora impugna la sentencia, en cuanto a la forma en que deben acometerse las obras, en ya que deja a criterio de la demandada la forma en que deben emprenderse las reparaciones, debiendo ser rectificada la sentencia en tal extremo en el sentido de que dichas reparaciones sean las indicadas por la perito de la actora tanto en su documento 18 como en su declaración en la vista del juicio.

SEGUNDO.- Recurso de URZAINQUI FRANCOY SL.

Por una cuestión sistemática procederemos a analizar los motivos primero, segundo y tercero de forma conjunta, que se reconducen en afirmar que no ha existido incumplimiento contractual porque hubo consentimiento en cuanto a las modificaciones llevadas a cabo; existencia de incongruencia omisiva en la sentencia en relación con los vicios ruinógenos alegados; así como prescripción de la acción.

El apelante manifiesta, en resumen, que no hubo incumplimiento del contrato, y que ha sido condenado por un argumento novedoso que no había sido planteado por la parte actora, como ordenar un sistema diferente a aquél recogido en la documental ofrecida a los compradores. Refiere que hubo consentimiento en las modificaciones. Que la sentencia no hace alusión a los vicios ruinógenos planteados en la demanda, incurriendo en incongruencia omisiva. Y que los defectos reclamados debieron ser reclamados por los actores al amparo del régimen del artículo 17 LOE .

En relación con la responsabilidad en los vicios constructivos de los diferentes intervinientes en la construcción, señalaremos que en todo caso, el promotor de la edificación resulta responsable en virtud del contrato que le une con la parte actora.

En nuestro caso, del escrito de demanda se desprende que se ejercita tanto la acción de responsabilidad contractualcontra el constructor promotor, al dirigirse la demanda únicamente contra la entidad URZAINQUI FRANCOY SL y no contra el resto de los intervinientes en el proceso de construcción; y fundamentarse la misma en los artículos 1088 y siguientes CC ; como la acción derivada del artículo 1591 CC . Al respecto, el TS - STS 22 octubre 2012 - señala que 'esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la garantía decenal no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que (sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes..., admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial'.

Por ello resulta irrelevante en nuestro caso para la acción entablada si hubo cambios o modificaciones en el proyecto, o si se efectuaron alegaciones en la demanda con respecto a la acción del artículo 1591 CC o vicios ruinógenos que se hayan alegado en la demanda: la sentencia no adolece de incongruencia omisiva, pues da cumplida respuesta a la acción contractual entablada por vicios constructivos. Siendo, como hemos dicho, del todo irrelevante -para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual entablada- si hubo modificaciones o no. En síntesis, ejercitándose responsabilidad contractual, el promotor está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente a la comunidad demandante. Una vivienda es un objeto que se adquiere con unos mínimos visos de durabilidad. Es decir, no solo se requiere que presente un aspecto correcto cuando se entrega, sino que ha de perdurar a lo largo del tiempo. Es por ello que la aparición prematura de defectos, deterioros o desgastes anómalos, en cuanto pueda establecerse que tienen su origen de una incorrecta ejecución de la obra, sí puede dar lugar a acciones de incumplimiento contractual -cuyo plazo de prescripción es de quince años-.

Por lo tanto deben ser desestimados los tres primeros motivos del recurso.

El motivo cuarto impugna la valoración de los dañosconcretos reflejados en el informe pericialde Doña. Noemi , aludiendo que no consta que emita informe conforme a los requerimientos del artículo 335, no es completo, evidencia muy parcialmente los desperfectos, y su planteamiento no es correcto. Cuestiona que dicho informe sea claro y preciso en la partida de las grietas y fisuras, y que si dicho informe es incorrecto para los alicatados, también debe serlo para lo demás.

Debemos recordar que es doctrina constantemente reiterada por el Tribunal Supremo -por todas, STS 28/11/92 -, la de que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el Juzgador de acuerdo con la sana crítica, por lo que no puede ser atacada en casación, puesto que no consta en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en este recurso extraordinario las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación de hecho absurda, ilógica o contradictoria en sí misma; lo importante será calibrar la calidad probatoria intrínseca de la pericia. En tal sentido, 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes en principio a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'.

En nuestro caso, comprobamos que el informe pericial de Doña. Noemi es harto elocuente con relación a las grietas, fisuras y humedades denunciadas -véanse folios 55 a 59 de los autos-, evidenciándose sin ningún género de duda los defectos demandados. Por ello deben desestimarse estas alegaciones del apelante cuestionando la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo. Con relación a que no consta que se emita el informe conforme a los requerimientos del artículo 335 LEC , comprobamos que la perito Doña. Noemi durante el juicio juró desempeñar fielmente sus funciones [vídeo grabación, 11:56] y se ratificó en el mismo. Al respecto, diferentes Audiencias Provinciales -por ejemplo, Burgos, Sección 3ª, 11 noviembre 2003, Orense, Sección 1ª, 12 febrero 2004- vienen admitiendo que la defectuosa o incorrecta formulación reflejada en el artículo 335.2 es susceptible de subsanación, no concediendo un rigor desmesurado a la fórmula legal contenida en el precepto.

Por todo ello el recurso se desestima.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por la parte demandante.

La sentencia objeto de apelación, en su fallo, condena a URZAINQUI FRANCOY a reparar a su costa las deficiencias que presentan las viviendas descritas en el informe de Doña. Noemi , a excepción de lo referente a los alicatados rotos, en el que debe seguirse el dictamen Don. Isidro . En su fundamento jurídico cuarto acuerda, en relación a la forma en que deben acometerse las obras, que sea la demandada la que optará por la solución reparatoria que considere más oportuna. La demanda solicitaba en el suplico que se condenara a la demandada a efectuar las reparaciones necesarias para subsanar los defectos detectados en las viviendas de los demandantes conforme al informe de la aparejadora doña Florinda .

La demandante - impugnante refiere que la demandada ya acometió reparaciones que no fueron efectivas, fueron insuficientes, infructuosas e incluso hasta incompletas puesto que llegó a dejarlas sin terminar, por lo que existe falta de confianza en la demandada. Por ello la forma de subsanar los defectos ha de ser la detallada por el perito de parte.

El motivo merece estimación, aunque podía haberse realizado vía aclaración de sentencia: convenimos que la impugnación debe ser admitida, porque de lo contrario el fallo de la sentencia resulta incongruente con lo manifestado en el fundamento jurídico cuarto. En éste se dice que sea la demandada la que optará por la solución reparatoria que considere más oportuna, mientras que el fallocondena a URZAINQUI FRANCOY a reparar a su costa las deficiencias que presentan las viviendas descritas en el informe de Doña. Noemi , a excepción de lo referente a alicatados rotos que debe seguirse el dictamen Don. Isidro .

Convenimos que si se acuerda a reparar a su costa las deficiencias siguiendo el informe de Doña. Noemi , sin especificar otra cosa el fallo, deberá seguir el proceso que se establece en dicho dictamen pericial, con todas sus efectos, pues lo congruente con el fallo de la sentencia es que sea la perito Doña. Noemi la que indique la forma en que deban llevarse a cabo las reparaciones, conexcepción de los alicatados rotos , en cuyo caso deberá seguirse el dictamen Don. Isidro .

Por ello el fallo de la sentencia de primera instancia no debe revocarse, sino precisarse en el sentido de que la demandada deberá reparar a su costa las deficiencias siguiendo el informe de Doña. Noemi , con excepción de los alicatados rotos, en cuyo caso deberá seguirse el dictamen Don. Isidro .

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por URZAINQUI FRANCOY SL conlleva la imposición de las costas de su recurso, artículo 398 LEC , y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La estimación de la impugnación formulada por DON Alexander , DON Eliseo , DON Landelino , DON Teodoro y DON Alexis conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la impugnación - artículo 398 LEC -, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por URZAINQUI FRANCOY SL, representada por el Procurador Sr. IRUJO AMATRIA; y estimando la impugnaciónformulada por DON Alexander , DON Eliseo , DON Landelino , DON Teodoro y DON Alexis ; contra la Sentencia 26/2014, de 28 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tafalla en el Procedimiento Ordinario 288/2013, revocamos parcialmentela expresada resolución, en el único sentido de precisar que la demandada deberá reparar a su costa las deficiencias siguiendo el proceso de reparación reflejado en el informe de Doña. Noemi , con excepción de los alicatados rotos, en cuyo caso deberá seguirse el dictamen Don. Isidro .

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.