Sentencia Civil Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 177/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 177/14 - K -

SENTENCIA número 263/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª María Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 29 de septiembre de 2014.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María Antonia Gaitón Redondo,el presente Rollo de Apelación número 177/14,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1010/12,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrent,entre partes; de una, como apelante, Virgilio , representado por la procuradora María Rosa Rodríguez de Sanabria Gil, y asistido por el letrado Ignacio V. Gurrea Rodríguez-Flores, y de otra, como apelado,BARCLAYS BANK, SA, representado por la procuradora Carmen Rueda Armengot, y asistido por el letrado Eugenio Vázquez Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 6 de Torrent, en fecha 21 de noviembre de 2013 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda formulada por D. Virgilio contra la sociedad BARCLAYS BANK, SA, ABSOLVIENDOa ésta última de todos los pedimentos contra ella formulados, y con ello expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por el Juzgado de la instancia por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad contractual y subsidiaria de incumplimiento del contrato, formuló la representación procesal de Virgilio contra la entidad BARCLAYS BANK SA.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte actora en base, en lo esencial, a las siguientes alegaciones: 1) Pese a lo indicado en la sentencia apelada, la entidad demandada estaba obligada a acreditar que suministró al demandante la información necesaria para que este tuviese cabal conocimiento de las características del producto ofertado y prestar así un consentimiento válido a la operación. La información fue incompleta y no totalmente exacta, habiendo incumplido la obligación de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando se prevean alteraciones en el mismo. Las normas de conducta de la LMV obligaban a asegurarse de que el cliente disponía de toda la información necesaria, manteniéndole informado y cuidando de sus intereses como si fueran propios. Barclays Bank actuó incorrectamente dada la falta de información previa, sin que el producto se ajustase a la condición y conocimientos del Sr. Virgilio . El supuesto asesoramiento del yerno del actor, Sr. Baltasar , no elimina las anteriores obligaciones, tal y como declara el Tribunal Supremo. 2) La ausencia de reclamación respecto de las participaciones preferentes de BNP que el Sr. Virgilio suscribió en la misma fecha tampoco afecta a las consideraciones relativas a la información que han sido indicadas, según STS. 3) Reitera, para el supuesto de no estimarse la acción principal, la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información en las dos posibles fases, previo a la contratación y durante la vigencia del contrato, debiendo tener en cuenta al efecto la normativa vigente. Señala que Barclays recomendó determinadas inversiones sin evaluar y valorar el conocimiento del demandante, no informó sobre las verdaderas características y riesgos del producto, no se incluyó la calificación crediticia del producto y no facilitó explicaciones acerca del fuerte deterioro del riesgo de insolvencia que registraba Lehman Brothers desde 2007. 4) Solicita la imposición la imposición de costas a la demandada, para el caso de estimar su demanda, y en caso contrario, no hacer expresa imposición de costas al entender que concurren en el caso de autos dudas de hecho o de derecho. Termina solicitando nueva resolución con arreglo a la petición contenida en el suplico de la demanda.

La representación procesal de la entidad Barclays Bank solicitó la confirmación de la sentencia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta debidamente unido a los autos.

SEGUNDO.-Ejercita el demandante, Sr. Virgilio , acción de nulidad -anulabilidad- del contrato de suscripción de participaciones preferentes de Lehman Brothers (LB) suscrito con la entidad Barclays Bank en fecha 19 de febrero de 2007, fecha en la que a un tiempo el Sr. Virgilio también suscribió participaciones preferentes de BNP Paribas SA y respecto de cuya operaciones ninguna acción de nulidad se ejercita. Alegaba en su demanda que su relación con la entidad bancaria databa del año 1992 y que la suscripción de las participaciones preferentes se verificó, como siempre, bajo el asesoramiento del personal de la entidad bancaria de la oficina de Torrente. La adquisición del producto, por importe de 116.775'67 Euros se dice realizada sin haber sido debidamente informado de las características y riesgos del producto, por lo que no presto su consentimiento de forma consciente y libre.

Frente a tales alegaciones, la entidad bancaria, además de hacer hincapié en el hecho de que no se ejercite acción alguna respecto de las participaciones preferentes de BNP -adquiridas al mismo tiempo que las de LB-, y en cuanto a los hechos concurrentes, alegó que las relaciones inversoras del Sr. Virgilio con el Banco se habían canalizado a través del yerno del demandante, Don. Baltasar , cuyo perfil se correspondía con una persona de experiencia y conocimientos financieros, tal y como, se decía, reflejaba la documental que se acompañaba al escrito de contestación a la demanda. Tal circunstancia, relativa a las relaciones inversoras del demandante a través de su yerno, y no obstante ser un hecho negado por Don. Baltasar durante su declaración testifical, quedó acreditada por la declaración del Sr. Ripollés, Gestor de Patrimonios de Barclays, quien manifestó que todo lo gestionaba con Don. Baltasar , hasta el punto de afirmar que no conoció al demandante hasta un momento muy posterior a la adquisición de las preferentes, cuando ya se había producido la quiebra en Estados Unidos de la entidad Lehman Brothers, así como por la declaración de la Sra. Noelia (Directora de la oficina en la que se produjo la suscripción), quien, del mismo modo, manifestó que la relación había sido siempre con Don. Baltasar , que era con quien se trataba todo, tenía conocimientos financieros y sabía de que estaban hablando, añadiendo dicha testigo que fue tras la quiebra de Lehman Brothers cuando Don. Baltasar les pidió que explicaran el problema a su suegro (el demandante).

No obstante ello, el contenido tales alegaciones, corroboradas por las declaraciones testificales a que se ha hecho referencia, lejos de eximir su responsabilidad en relación con la obligatoria prestación de información que se ha de dar a los clientes con anterioridad a la contratación de un producto de inversión, pone de manifiesto el incumplimiento de esa obligación respecto del Sr. Virgilio en relación con la adquisición de las participaciones preferentes de LB. Tal planteamiento es el que se contiene en el Informe final (25/05/2010) de contestación de la CNMV a la reclamación que le dirigió el demandante respecto de la operación objeto de autos, en el que se mantiene como conclusiones que se produjo una actuación incorrecta por parte de Barclays al no disponer de información sobre el cliente que le permitiera la valoración de la adecuación de los productos a su perfil de riesgo y en su caso, la realización de advertencias adecuadas; que no había quedado acreditada la entrega de información sobre las características y riesgos de los productos en tiempo y forma adecuados por parte de la entidad; y, que se produjo un defecto en el proceso de formalización de las inversiones, dado que en la orden no se incluyó información precisa sobre el tipo de valor que se estaba adquiriendo (f. 149 y ss).

Dichas conclusiones igualmente han de ser mantenidas por este Tribunal a tenor de las circunstancias acreditadas en autos. En primer lugar, necesario es indicar que es de aplicación al caso la LMV 24/1998 en su redacción anterior a la Ley 47/2007 -que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007-, cuyo artículo 79 establecía que las empresas de los servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, debían atender a una serie de principios y requisitos, entre los que se enumeraban comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. Estas normas de conducta, a su vez, venían complementadas por el Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en cuyo artículo 4 se determinaba que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', añadiendo su artículo 5 que '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

Como decíamos a propósito de estas disposiciones en sentencia de fecha 12 de julio de 2012 (R.A 339/12 ; Pte. Sr. Caruana), '... esa obligación informativa legalmente dispuesta y trascrita cobra una especial relevancia dada esa complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación'. .../... ' No dispone tal normativa los efectos de la infracción civil de tales deberes pero como esta Sala ya fijo en la sentencia de 16/11/2011 (Rollo 439/2011 ) tal infracción a parte de la posible sanción administrativa, es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato. Ello es una cuestión de hecho a resolver en cada caso de acuerdo con las circunstancias concretas a enjuiciar pues la existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión fáctica a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros)...'

Pues bien, con arreglo a cuanto se ha expuesto, ninguna de tales obligaciones fue cumplimentada por la entidad bancaria respecto del Sr. Virgilio , no facilitándole dato alguno respecto de la naturaleza, características o riesgos del producto, y ello pese a la importante cuantía de la inversión. No consta que con anterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes de LB el demandante hubiera invertido en productos de comportamiento o riesgos similares que permitan considerar que a la fecha de la suscripción , 19 de febrero de 2007, tenía cabal conocimiento de lo que estaba firmando. En este sentido, el único dato informativo viene constituido por una documento rubricado 'Cartera de Valores de Renta Fija' realizado por la entidad Barclays y en el que se hacía constar que se recomendaba una cartera diversificada de valores de renta fija, con un elevado rating y con la consideración de participaciones preferentes o deuda subordinada, relacionando a continuación las participaciones preferentes de Barclays Bank, de BNP, de Hesland (Banco Aleman) y de Lehman Bros Capital, con indicación en cada caso del rating, el vencimiento (call) el cupon y el TIR.

Dicho único documento (obrante con distintas anotaciones manuscritas a los folios 68 y 271) no puede considerarse como suficiente a los efectos informativos del inversor, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que por más que Barclays se relacionara siempre con Don. Baltasar , el inversor del producto en cuestión era el Sr. Virgilio respecto del que la citada entidad bancaria venía obligada al cumplimiento de las obligaciones de información en los términos legalmente prevenidos y que han quedado arriba indicados. No consta que la entidad demandada tuviera conocimiento del perfil inversor del demandante más allá de la información que facilitaba la relación de productos de inversión del Sr. Virgilio (f. 58) y entre los que se no encontraban productos iguales o similares al que es objeto de autos, ni que le ofreciera información detallada del producto por vía distinta a la que eventualmente hubiera podido facilitar Don. Baltasar , pese a que tales obligaciones -a falta de convenio expreso en otro sentido- hubieron de ser entendidas directamente con su cliente y no por persona interpuesta.

La consideración de que el Sr. Virgilio incurrió en error del consentimiento -ex artículo 1265 CC - al suscribir las participaciones preferentes de Lehman Brothers como consecuencia de que la entidad bancaria no le proporcionara, con anterioridad a la contratación, suficiente y adecuada información, no queda desvirtuada por las dos concretas circunstancias concurrentes en autos: primera, la intervención en el proceso informativo de un tercero con, además, un perfil inversor que no consta sea el del demandante, no es elemento suficiente para desestimar la demanda, pues como indica la STS de 18 de abril de 2013 (Pleno), 'eso no es bastante para eximir al profesional del mercado e valore de facilitar la información completa, clara y precisa que exige la normativa aplicable', y segunda, el hecho de que el demandante también suscribiese en la misma fecha, y conserve, las participaciones preferentes de BNP, aún cuando pueda resultar un dato discordante en la solución del recurso ( sicSTS), 'tal circunstancia no desvirtua el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente.'Y concluye dicha resolución del Alto Tribunal con las siguientes consideraciones que con de plena aplicación al caso: ' En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo.... Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Procede, en definitiva, estimar la acción de nulidad por error en el consentimiento ejercitada por el Sr. Virgilio , sin perjuicio de admitir que a la fecha de la suscripción -febrero de 2007-, y tal como refleja el informe de D. Segismundo (Profesor de Finanzas del IESE) que se acompaña a la contestación a la demanda, era imposible prever la quiebra de Lehman Brothers habida cuenta la calificación que a dicha emisora le otorgaban las distintas agencias de calificación de deuda. Esto es, el motivo de estimación de la acción de nulidad contractual viene determinado por la apreciación de error en el consentimiento prestado a consecuencia del incumplimiento de la obligación de información por la entidad demandada, y no por dolo, que como vicio del consentimiento también fue alegado por el demandante, pues ninguna de las pruebas practicadas en autos permite afirmar que la entidad bancaria, a la fecha de la contratación, ocultase al actor la que éste califica como"grave"situación económica del emisor y no le advirtiese de ello.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación y la consiguiente estimación de la demanda conllevan, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC , imponer a la entidad demandada las costas causadas en la primera instancia y no hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torrent en autos de juicio ordinario nº 1010/12, revocamos dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda inicial de las actuaciones, se declara la nulidad del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes de Lehman Brothers suscrito entre los litigantes en fecha 19 de febrero de 2007, anulando todos sus efectos y retrotrayendo los mismos al momento anterior a la firma del contrato, declarando la obligación de los litigantes a restituirse recíprocamente las prestaciones, y en consecuencia,

Se condena a la entidad demandada, BACLAYS BANK SA, a que pague al Sr. Virgilio la cantidad de 110.830'67 Euros (principal invertido, 116.775'67 Euros, menos los rendimientos brutos percibidos, 5.945 Euros), con más los intereses legales devengados por aquella cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, debiendo procederse por Virgilio a devolución a la entidad demandada, BARCLAYS BANK SA, de los títulos representativos de las participaciones preferentes o, en su caso, a reintegrar a BARCLAYS BANK SA la cantidad que perciba en el procedimiento que se sigue en la Corte de Bancarrota del Distrito Sur de Nueva York de los EE.UU en el procedimiento concursal instado por LEHMAN BROTHERS.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia y no se hace expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.