Sentencia Civil Nº 263/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 365/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0062970

Recurso de Apelación 365/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1728/2012

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 Y CALLE000 NUM002 MADRID

PROCURADOR D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

APELADO:D./Dña. Lucas y D./Dña. Paula

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO

SENTENCIA Nº 263/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre obligación de hacer y restitución de elementos comunes alterados, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 (CON VUELTA A LA CALLE000 Nº NUM002 , DE MADRID), representada por la Procuradora Dª. Irene Gutiérrez Rodríguez y asistida del Letrado D. Víctor Manuel Barrado Zapata, y de otra, como demandados-apelados Dª. Paula y D. Lucas , representados por el Procurador D. Javier Zabala Falco y asistidos del Letrado Dª. Elena Manzanares Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68, de Madrid, en fecha seis de noviembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 - NUM001 DE LA DIRECCION000 CON VUELTA A LA CALLE000 NÚMERO NUM002 DE MADRID, contra doña Paula y don Lucas y, en consecuencia, declaro que las obras realizadas no contaban con la previa autorización de la Comunidad de Propietarios pese a afectar a elementos comunes del edificio, pero que su demolición constituye trato discriminador para con los demandados a la luz de otras actuaciones que se han autorizado o permitido, y que solo las obras que posteriormente se dirán por su carácter fijo deben ser objeto de demolición, y condeno ala parte demandada a, bajo la supervisión de dirección técnica designada por la Comunidad de Propietarios, proceda a retirar a su costa las jardineras de obra instaladas en la terraza (petitum letra d) del suplico de la demanda), proceda a reparar los daños causados por filtración en la cornisa de la fachada principal de la Comunidad, CALLE000 nº NUM002 (petitum letra e) del suplico de la demanda), proceda a reparar los daños causados en los parámetros horizontales y verticales del muro carga de fachada de la vivienda piso NUM003 , CALLE000 nº NUM002 (petitum letra f) del suplico de la demanda), y proceda a reparar los daños causados en la carpintería de madera pintada y contraventanas exteriores de fraileros de la vivienda piso NUM003 , CALLE000 nº NUM002 (petitum letra g) del suplico de la demanda), con expreso apercibimiento de que, de no hacerlo voluntariamente, se ordenará su ejecución a su costa, todo ello sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de junio de dos mil catorce, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de julio de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan el primero, segundo y tercero de los contenidos en la resolución impugnada y se rechazan los restantes en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 con vuelta a la CALLE000 NUM002 , de Madrid, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por aquella contra Dña. Paula y D. Lucas frente a quienes interesaba que se declarase la ilegalidad de la obra y modificaciones efectuadas en la terraza comunitaria de uso exclusivo del piso NUM004 de la CALLE000 NUM002 , propiedad de la demandada, en los términos establecidos en el informe pericial que se acompañaba con la demanda, y que se la condenase, bajo la supervisión de la correspondiente dirección técnica y facultativa designada por la comunidad de propietarios demandante, a reponer a su estado original los elementos comunes alterados y modificados, retirando su costa la instalación efectuada en la misma, en los términos establecidos en dicho informe, preparándola íntegramente y devolviendo dicho elemento común a su estado originario, previniéndole que si así no lo hiciese se ejecutaría a su costa condenando en todo caso a dicha parte a estar y pasar por dicha resolución; así como reparar los daños de forma continuada se han causado y se causan en la fachada y otros elementos comunes del edificio en los términos también establecidos en dicho informe, previniéndole igualmente que se si no lo hace se ejecutaría a su costa y, a tales efectos, se condenase a: restablecer el muro estructural y de fachada eliminado, en el muro de carga de cerramiento de la planta cuarta, comprendido entre los huecos de puertas de acceso de terraza de ático en una longitud aproximada de 2,30 m, resultando un hueco total en fachada de ático de aproximadamente 5 m, reponiendo la función estructural del muro y al ritmo de huecos de fachada original; retirar la construcción de los dos cuerpos de estructura de perfiles metálicos instalados, de aproximadamente 20 m² cada uno, anclados al suelo de forjado de la planta cuarta, cerrados mediante carpintería de perfiles metálicos y acristalamiento, y cubiertos mediante chapa metálica; reparar el solado e impermeabilización de la terraza causante de las filtraciones, revisando la red de saneamiento de la terraza, incluida su conexión a la bajante; retirar las jardineras de obra instaladas en la terraza; reparar los daños causados por filtración en la cornisa de la fachada principal de la comunidad, CALLE000 NUM002 ; reparar los daños causados en los paramentos horizontales y verticales del muro de carga de fachada de la vivienda piso NUM003 , CALLE000 NUM002 ; y reparar los daños causados en la carpintería de madera pintada y contraventanas exteriores de fraileros de la vivienda piso NUM003 , CALLE000 NUM002 , habiéndose producido tales alteraciones y modificaciones de la configuración de la fachada y terraza tras la adquisición de su vivienda por los demandados en virtud de compraventa de fecha 5 de marzo de 2004. Alega la parte apelante, en síntesis, error en la valoración de la prueba, indebida aplicación de la teoría del abuso de derecho e infracción del artículo 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ; infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneración causante de indefensión del artículo 24 de la Constitución Española . Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Ante la estimación parcial de la demanda, pretende en esta alzada la comunidad de propietarios demandante la revocación de aquella sentencia en la parte que desestimó alguna de las pretensiones formuladas en el citado escrito inicial.

Así, comienza refiriéndose, como primer motivo impugnatorio al error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la teoría del abuso de derecho, así como a la infracción de los artículos 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Motivo impugnatorio que necesariamente hemos de relacionar con la petición a) del suplico de la demanda que pretendía el restablecimiento del muro estructural y de fachada eliminado reponiendo su función estructural y el ritmo de huecos de fachada original. Alteración que la sentencia de primera instancia reconoce haberse producido como consecuencia de las obras realizadas por la parte demandada, rechazando la existencia de una tácita conformidad por la Junta de Propietarios, pero cuya denegación justifican en que 'debe considerarse que la exigencia de demolición de lo hecho en el muro de la fachada retranqueada del edificio constituye un ejercicio abusivo y discriminador para los demandados, que no debe obtener el respaldo judicial' considerando el comportamiento de la Comunidad para con otras actuaciones emprendidas por algunos propietarios que también afectaban a elementos comunes.

Le consta a este tribunal la doctrina aplicada en la sentencia contra la que ahora se recurre, que ha sido seguida, entre las más recientes, por la STS de 4 de abril de 2014 y las que en ella se citan, según la cual la jurisprudencia ha efectuado, en relación con el agravio comparativo, las siguientes consideraciones: en primer lugar, debe destacarse que la interpretación sistemática de los artículos 7 y 11 LPH no permite que la debida autorización de la Comunidad de Propietarios quede condicionada o reconducida exclusivamente al alcance de dicha alteración en la estructura o seguridad del edificio, sino que basta con esta alteración se produzca en la configuración estética o estado exterior que presente la fachada del edificio; en segundo lugar, porque la valoración de esta alteración no responde a los criterios interpretativos meramente subjetivos de las partes, sino a parámetros objetivables en todo caso, resultando probado, como expresamente reconoce la sentencia recurrida...; y, por último... debe destacarse que la alegación del agravio comparativo, respecto de otras presuntas modificaciones no autorizadas previamente, no exime de la necesaria autorización máxime, supuesto del presente caso, cuando ni siquiera se da el presupuesto de identidad que la comparación requiere (thema decidendi), con referencia a cerramientos de terrazas e instalación de aparatos de aire acondicionado de los que se desconoce si fueron precedidas del acuerdo comunitario conforme a las exigencias legales.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, es claro que de la prueba practicada no resulta la identidad que la comparación requiere. Con ello no se cuestiona la existencia de múltiples actuaciones que afectaban a elementos comunes del edificio, según puso de relieve la perito Dña. Inés , pero sí que aquéllas sean equiparables a las que ahora nos ocupan. Ante todo, por falta de prueba de que aquéllas fuesen ejecutadas sin la autorización de la Junta de Propietarios en los términos exigidos por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por el contrario, en la Junta General Extraordinaria celebrada por la demandada el día 26 de junio de 2008, obrante al folio 123 de las actuaciones, se infiere que cuando la Junta de Propietarios autorizaba a alguno de sus miembros la ejecución de determinadas obras lo hacía de forma limitada. En aquel supuesto, autorizando a don Fructuoso para comunicar sus pisos mediante un ascensor ' siempre que no se perjudique la estructura del edificio ni su funcionamiento ocasionen molestias a los vecinos y la obra se realice en condiciones de legalidad y seguridad, con proyecto técnico, bajo dirección facultativa y previa aprobación de la Comisión de Obras a la vista del Proyecto Técnico'. Lo mismo sucedió con la aprobación de la compra de la buhardilla, recogida en el punto tercero del orden del día de la misma Junta Extraordinaria, que igualmente se condicionó a que, realizada una oferta por el propietario interesado en el alquiler, se valorase y se aprobase por la Comisión de Obras por encontrarse la oferta dentro de las condiciones del mercado (folio 124). Lo mismo sucedió en la Junta de Propietarios celebrada el 26 de mayo de 2009 en cuyo punto 5 del orden del día, bajo el título 'soluciones al problema de la ubicación de los compresores de aire acondicionado y cuadro eléctrico del restaurante' se acordó la ubicación de los compresores en determinadas plataformas así como exigir a los arrendatarios del local que presentasen un proyecto a la Comunidad para la creación de una nueva plataforma, que sería estudiado por un arquitecto designado por la propia Comunidad; y, en cuanto al cuadro eléctrico que el restaurante había situado en una zona común, los inquilinos del mismo se comprometieron a modificar la ubicación del mismo a una zona común (folio 127). Y, del mismo modo, en la diligencia de subsanación del acta de la antedicha Junta General Extraordinaria celebrada el 26 de mayo de 2009, se hizo constar que, en relación con el punto noveno del acta, se acordó requerir la retirada de los compresores de aire acondicionado del local del Centro de Salud así como los del despacho de abogados Garmendia y Asociados (folio 132).

Si a lo anterior se añade que tampoco se ha probado -incumbiendo su onus probandi a la parte demandada ex artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que las restantes modificaciones de elementos comunes llevadas a cabo fuesen idénticas a las que ahora nos ocupan, sólo cabe rechazar la aplicación de la doctrina del agravio comparativo en los términos que se contienen en la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, acoger el presente motivo impugnatorio estimando el pedimento contenido en el apartado a) de la demanda.

Se cuestiona igualmente por la parte recurrente la denegación de la petición b) del suplico de la demanda consistente en 'retirar la construcción de los dos cuerpos de estructura de perfiles metálicos instalados, de aproximadamente 20 m² cada uno, anclados al suelo de forjado de la planta cuarta, cerrados mediante carpintería de perfiles metálicos y acristalamiento, y cubiertos mediante chapa metálica'.

Compartimos con la sentencia de primera instancia la consideración de que, frente a lo pretendido por la demandada, no se trata de un mobiliario para permitir el uso y disfrute de la terraza, sino de una instalación; sin embargo, disentimos de aquella resolución judicial en cuanto distingue según la citada instalación merezcan la consideración de 'desmontable' o de 'obra de fábrica'. Tampoco compartimos la justificación apreciada en la sentencia de primera instancia para desestimar dicho pedimento de la demanda, esto es, que no existía dato alguno que permitiese deducir la incidencia de aquellas instalaciones en las filtraciones de agua que afectaban a elementos comunes y a la vivienda en planta tercera.

Además de resultar plenamente aplicable la jurisprudencia seguida, entre otras, por la ya citada STS de 4 de abril de 2014 -y las que en ella se citan- sobre la irrelevancia de que sean alteraciones estéticas graves o menores las que afecten a un elemento común en cuanto cualquiera de ellas precisa la debida autorización de la Comunidad de Propietarios, es igualmente doctrina jurisprudencial que, con independencia de la interpretación flexible de la Ley de Propiedad Horizontal que la propia jurisprudencia admite, entre otros temas, al examinar las obras ejecutadas en locales ( STS de 3 de septiembre de 2014 y 5 de mayo de 2015 , entre otras), tratándose de ejecución de obras en elementos comunes -condición que merece la terraza en la que se han instalado los cubos, anclados tanto a la fachada como al forjado de la terraza (igualmente elementos comunes)- aquellas requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( STS de 15 de diciembre de 2008 , 17 de febrero de 2010 , 25 de junio de 2013 y la ya citada de 3 de septiembre de 2014 ).

Frente a tal doctrina jurisprudencial es irrelevante que la instalación se encuentre simplemente anclada a un elemento común, frente a la posibilidad de que constituyese una instalación de obra de fábrica, y que, por tanto, deba ser considerada instalación desmontable y no permanente. Tampoco obsta a lo anterior el que la parte demandada ostente sobre dicha terraza el derecho de uso exclusivo, corriendo a su cargo la obligación de atender a su mantenimiento, en cuanto sobre ello prevalece la condición de elemento común cuya alteración no es posible sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios. Y, finalmente, resulta irrelevante el que, según se recoge en la sentencia de primera instancia, existan o no datos que permitan deducir la incidencia de aquella instalación en las filtraciones de agua que afectan a elementos comunes y a la vivienda en planta NUM003 . Tal consideración, que se admite sólo a efectos dialécticos por cuanto este tribunal considera que de la prueba practicada sí se deduce la existencia de relación de causalidad entre aquella instalación y las filtraciones alegadas por la parte actora, supondría una nueva causa para estimar el pedimento de la demanda que ahora nos ocupa, pero, en cualquier caso, no impide apreciar el ya citado de resultar improcedente alterar un elemento común sin el consentimiento de la demandada.

En lo atinente al pavimento, al que se refería el pedimento c) de la demanda por el que la Comunidad de Propietarios interesó retirar el solado e impermeabilización de la terraza causante de las filtraciones, revisando la red de saneamiento de la terraza, incluida su conexión a la bajante, discrepamos también de lo argumentado en la sentencia de primera instancia en la que, después de reconocer que ' nada cabe reprochar por el cambio del solado, pero sí desde luego por el cambio en la red de desagüe de la terraza y es hecho no controvertido que existía un solo desagüe y que ahora existen más, pero también se ha acreditado que se ha efectuado una reparación posteriormente que parece haber conseguido su efecto y no afecta ya a la permanencia de las humedades en la vivienda inferior, como se señala en el informe pericial de la parte demandada' (sic), añade que ' Por tanto, dejando a salvo los derechos de la propiedad de la vivienda inferior, situada en planta NUM003 y sobre la que nada tenemos que decidir, para el supuesto de una reparación de las humedades que ha sufrido anteriormente, imponer ahora una obra de demolición del solado y reconstrucción del sistema de desagüe anterior sería incluso contraproducente para todos los intereses afectados, pues en definitiva sería nuevamente incidir en un punto débil del edificio, más aún cuando consta en autos acreditado que todo el sistema de evacuación de aguas pluviales no se reparó y que es la terraza el punto más conflictivo de tal recogida de aguas pluviales ' (sic).

Como los casos anteriores el acogimiento del presente motivo impugnatorio responde a la improcedencia de alterar un elemento común del inmueble -en este caso el solado de la terraza- sin contar la demandada con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios, vulnerando lo dispuesto en el artículo 7.1 , 12.1 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , al margen del resultado obtenido como consecuencia de aquella alteración y, como en el caso anterior, sin necesidad de examinar la persistencia de humedades, reconocida por el testigo don Fructuoso , admitida como posibilidad por la perito Sra. Inés y expresamente reconocida por el perito Sr. Ignacio .

Los anteriores pronunciamientos subsanan el defecto cometido por la sentencia de primera instancia apartándose de lo solicitado por las partes para desestimar algunas de las pretensiones formuladas por la actora, con inobservancia de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la vulneración, causante de indefensión, alegada por la parte recurrente con cita del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto la sentencia de primera instancia introduce y valora pruebas ajenas al proceso judicial, consideramos que la referencia contenida en aquella sentencia a ' google maps' no introduce la valoración de una prueba distinta de las propuestas por las partes y debidamente admitidas, sino que únicamente hace referencia a uno de los medios, junto al reconocimiento judicial, de que pudo servirse la demandada para acreditar las posibles alteraciones de la fachada del edificio. En absoluto constituye una prueba, mucho menos la única prueba, valorada en sentencia para desestimar ningún pedimento de la demanda. Se trata de un 'obiter dictum' considerado en aquella sentencia junto a otros medios de prueba como la declaración de la arquitecta Directora de las obras de rehabilitación del edificio o la valoración de la actuación de la comunidad que, sin constituir una tácita conformidad a las obras ejecutadas por los demandados, permitió concluir a aquella resolución judicial en el sentido de apreciar el ejercicio abusivo y discriminador de la actora frente a los demandados. Discriminación o agravio comparativo que, según se ha expuesto, no aprecia este tribunal.

Por cuanto antecede estamos en el caso de estimar el presente recurso y acoger los motivos impugnatorios alegados por la parte recurrente en cuanto implican la estimación total de la demanda origen de estas actuaciones. Pronunciamiento que conlleva la revocación de aquella sentencia también en lo concerniente a las costas causadas en primera instancia que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte demandada.

CUARTO.-Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 con vuelta a la CALLE000 NUM002 , de Madrid, contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1728/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de estimar totalmente la demanda origen de estas actuaciones condenando a los demandados, además de a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, a restablecer el muro estructural y de fachada eliminado, en el muro de carga de cerramiento de la planta NUM004 , comprendido entre los huecos de puertas de acceso de terraza de ático en una longitud aproximada de 2,30 m, resultando un hueco total en fachada de ático aproximadamente de 5 m, reponiendo la función estructural del muro y al ritmo de huecos de fachada original; a retirar la construcción de los dos cuerpos de estructura de perfiles metálicos instalados anclados al suelo de forjado de la planta NUM004 , cerrados mediante carpintería de perfiles metálicos y acristalamiento; y a reparar el solado e impermeabilización de la terraza causante de las filtraciones, revisando la red de saneamiento de la terraza, incluida su conexión a la bajante, así como condenando a los demandados al pago de las costas causadas en primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe