Sentencia Civil Nº 263/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 258/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/003942

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0003942

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 258/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1169/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

Recurrido/a / Errekurritua: Sonsoles y David

Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO y BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a/ Abokatua: IKER FERNANDEZ PUJADAS y IKER FERNANDEZ PUJADAS

S E N T E N C I A Nº 263/2015

ILMAS. SRAS.

Presidenta

Dª. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Magistradas

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1.169 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Barakaldo y del que son partes, como demandantes, D. David y Dª Sonsoles , representados por la Procuradora Dª Belén Campano Muro y dirigidos por el Letrado D. Iker Fernández Pujadas y como demandada la mercantil BANCO SANTANDER, S. A., representada por el Procurador D. Jesús Fuente Lavín y dirigida por el Letrado D. David Fernández de Retana Gorostizagoitia, siendo ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 10 de abril de 2015 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Belen Campano Muro, Procuradora de los Tribunales y de D. David y Dª. Sonsoles , contra Banco Santander y:

1.- Se declara la nulidad de la inversión efectuada en el producto PARTICIPACIONES SOS CUETARA y del consiguiente depósito de dicho valor y documentos contractuales suscritos a tales fines, con sus consecuencias y resultados resolutorios, debiendo las partes restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses

2.- No hay condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S. A., y, admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de BANCO SANTANDER, S. A., apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se desestime íntegramente la demanda interpuesta en relación con la suscripción de las Participaciones SOS CUÉTARA, aduciendo en primer lugar, caducidad de la acción ejercitada en la demanda, pues la emisora de las Participaciones SOS CUÉTARA suspendió el abono de cupones en junio de 2009, y la demanda no se formuló hasta febrero de 2014, en segundo lugar, se alega la excepción de falta de legitimación pasiva, pues la intervención del Banco Santander en la suscripción de las Participaciones SOS se limitó a la promoción de la operación de compraventa de los títulos, no percibiendo el precio de la compra ni abonando los cupones a que dieron lugar dichas participaciones, y en tercer lugar, se aduce incongruencia de la sentencia por estimar la acción de caducidad apartándose de la causa de pedir de la demanda y falta de motivación, al no concretar los elementos definitivos del error; en cuarto lugar, se denuncia una incorrecta inversión de la carga de la prueba ocasionada de indefensión; en quinto lugar, concurre una errónea valoración de la prueba practicada al apreciar indebidamente error en el consentimiento, y en cualquier caso el supuesto e inexistente error sería inexcusable, por lo que constituiría vicio invalidante del consentimiento y el contrato supuestamente viciado habría sido convalidado; en sexto lugar, la información facilitada a los recurridos acredita el cumplimiento de las obligaciones de información del Banco y, en todo caso, la información de normas administrativas no determina la nulidad contractual, no procediendo en cualquier caso la imposición de costas.

SEGUNDO.- A la vista de estos motivvos de impugnación, la primera cuestión a resolver, lógicamente, es la relativa a la invocada falta de legitimación pasiva de Banco Santander, S. A., que según la demandada recurrente concurriría al haberse limitado a promocionar la operación de compraventa, no siendo Banco Santander quien transmitió a los apelados las Participaciones SOS Cuétara ni quien percibió el precio de la compraventa, ni quien pagó los cupones a que dieron lugar las participaciones SOS, por lo que las acciones relativas a esta inversión debieron haberse dirigido frente a la sociedad emisora de dichas participaciones (SOS Cuétara Preferentes SAV) que sería la única pasivamente legitimada para soportar el ejercicio de la acción interpuesta en la demanda, y dicha cuestión debe resolverse en sentido desfavorables para las peticiones de la recurrente, pero como esta misma Sala ha dicho en numerosas resoluciones, entre ellas las de 29 de septiembre y 5 de octubre de 2015

'Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.

TERCERO.- Se reitera la excepción de caducidad de la acción ejercitada, que habría sido incorrecta e inmotivadamente desestimada en la sentencia apelada, al limitarse a citar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , cuya aplicación al caso conllevaría la estimación de la excepción de caducidad, cuando lo cierto es que SOS Cuétara Preferentes S.AV. dejó de pagar el cupón a los apelados en día 20 de junio de 2009 y la demanda no se formuló hasta el 10 de febrero de 2014, por lo que la acción de anulación que estima la sentencia estaba caducada en la fecha de presentación de la demanda.

Dicha pretensión debe rechazarse también, atendiendo a lo ya resuelto en otras resoluciones como la dictada el 25 de octubre de 2015 al decir: 'Pues bien como esta misma Sala ha venido manteniendo a lo largo de diferentes resoluciones, entre ellas las anteriormente citadas 'en cuanto a la excepción de caducidad de la acción que aquí se reproduce, hemos de dejar en primer término sentado que nos encontramos en supuesto de nulidad relativa del contrato o anulabilidad en cuanto lo que se aprecia no es sino un error como vicio del consentimiento propiciado por falta de la información que a sus clientes hubo de suministrar esta entidad bancaria cuando comercializó el producto de que aquí se trata, error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, porque ello determina que éste sea no nulo de pleno derecho sino meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ).

Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de diez años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...).

Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr .desde la consumación del contrato '.

Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en sentencia de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos destacado en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 ,la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio dela acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113 ).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.'.

De lo anteriormente reflejado se deduce que lo decisivo para establer si cabe apreciar o no la excepción de caducidad se encuentra en la determinación de cuándo pudieron apercibirse o ser conscientes los demandantes del error viciante de su consentimiento, momento éste a partir del cual, a la luz de la referida sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS, de 12 de enerto de 2015, deberá computarse el plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 1.301 del Código Civil .

Y desde esta perspectiva, decae igualmente este segundo motivo de oposición a la sentencia apelada, pues ninguna conclusión relevante se extrae de la documentación aportada por las partes acerca de la información que en su momento pudo proporcionarse a los adquirentes de las Participaciones Preferentes SOS Cuétara, pero, sobre todo, y dado que ahora la recurrenter pone el punto de inflexión en el momento en que los actores dejaron de percibir los cupones de la sociedad emisora, el día 20 de junio de 2009, pero lo cierto es que no fue sino a partir del 21 de mayo de 2010 (documentos 4 de la demanda y 17 y 18 de la contestación) cuando los demandante pudieron ser conscientes del error padecido al contratar, esto es, cuando solicitaron información sobre el producto financiero contratado y sus características, según se infiere del contenido del referido documento, por lo que a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, reflejada en la conocida sentencia del Pleno de la Sala Primera, debe desestimarse este motivo de oposición a la sentencia apelada, al no estar caducada la acción ejercitada en la demanda, ya que ésta se presentó el día 10 de febrero de 2014.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, la sentencia apelada entendió, en relación con la contratación por los demandantes, D. David y Dª Sonsoles , del producto financiero denominado Participaciones Preferentes SOS CUÉTARA que procedía la estimación de la demanda, al considerar acreditado que los actores incurrieron en manifiesto error, que podía calificarse como sustancial, en cuanto a las características del producto financiero que se adquiría, siendo también excusable, al derivar de la relación de confianza que tenían con el Banco desde hacía más de veinte años, siendo dicho error propiciado por la parte demandada de no haber sido diligente en su deber legal de información precontractual objetiva, llegando a dicha conclusión tras una prudente y pormenorizada valoración de las pruebas practicadas, según se refleja en el fundamento jurídico quinto, por lo que en ningún caso puede ser calificada de incongruente e inmotivada la resolución recurrida, dado que en la misma se resuelven las cuestiones debatidas y la juzgadora a quo explica pomenorizadamente cuales son las razones que le conducen a la estimación a la demanda, debiendo recordarse a estos efectos que la obligación de motivación y congruencia en las resoluciones judiciales no exige analizar punto por punto y párrafo por párrafo cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes y aquí están claras cuáles son las razones que han conducido a la estimación parcial de la demanda.

Pues bien, sentado lo anterior y sosteniendo la representación del Banco Santander, S. A. que los demandantes suscriben las Participaciones SOS CUÉTARA siendo plenamente conscientes de las características y riesgos de la inversión, habiendo cumplido adecuadamente sus obligaciones de informar el Banco Santander, S. A. debe traerse a colación cual es la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, desde la perspectiva del deber de información al cliente, según expresa la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primerta del TS de 12 de enero de 2015 , con arreglo a la cual:' La sentencia del pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en tormo al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con la cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' .'

QUINTO.-Sentadas las anteriores consideraciones y dado que la mercantil bancaria recurrente insiste en esta alzada en que en su momento facilitó a los demandantes la información adecuada y precisa del producto financiero, de sus características y riesgos, y considerando, asimismo, que la carga probatoria del cumplimiento de la obligación de información recae sobre la entidad bancaria, al ser la parte sobre la que recae dicha obligación y ser además quien tiene la mayor facilidad probatoria, sin que pueda imponerse a la parte contraria la carga de probar un hecho negativo cual es la falta o ausencia de dicha información cabe concluir en esta alzada, al igual que ya se hizo en la sentencia apelada, que nos encontramos ante un claro supuesto de error vicio en el consentimiento, tal y como se afirmaba en la demanda y constata la juzgadora a quo, pues de las pruebas practicadas no se desprende que la recurrente hubiera facilitado en su momento a los demandados, antes de suscribir las correspondientes órdenes de valores, la información completa y adecuda del producto financiero, de sus características y de los riesgos que comportaba su suscripción, conforme a los parámetros exigidos legalmente, siendo así que es la entidad bancaria recurrente quien ha de asumir las consecuencias negativas o desfavorables de tal ausencia de demostración ( artículo 217 de la LEC ), habiendo establecido el TS al respecto en reciente sentencia de 16 de septiembre de 2015 que 'la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está, además, a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Desde esta perspectiva y en lo que se refiere a las concretas pruebas practicadas, llama la atención el que no se hubiese propuesto siquiera como prueba, el interrogatorio de los demandantes, que a buen seguro habría permitido delimitar su verdadero perfil inversor y el alcance y trascendencia que para ellos pudo haber supuesto el iter comercializador del producto que se ponía a su disposición, valorando así de primera mano de qué información se valieron a la hora decidir la contratación, pero no se ha podido contar con este medio de prueba, habiéndose aportado tan solo la testifical de la empleada del Banco Santander, Dª Lorenza , testigo ésta que a lo largo de toda su declaración, según se aprecia en la audición del soporte audiovisual del Juicio, se mostró francamente proclive a la línea defensiva de la entidad bancaria, debiendo significarse que la transcripción casi literal que en el escrito de recurso se efectúa no ha logrado desvirtuar las consideraciones de la Juzgadora a quo sobre el alcance y relevancia y de tales manifestaciones, prestadas por quien está unida a la demandada por una relación de dependencia laboral, contrastando fuertemente las manifestaciones de dicha testigo con el contenido de algunos de los documentos aportados, como por ejemplo, la ausencia de toda información que se refleja en la orde de valores, suscrita el 28 de noviembre de 2006 (folio 187) y lo mismo cabe decir de los documentos integrantes, del documento Bloque nº 1 de la contestación, en cuyas cinco páginas se contienen una serie de consideraciones o menciones genéricas y preinsertas por la entidad comercializadora del producto, pero que en ningún momento descienden a una descripción pormenorizada del producto suscrito, de sus características esenciales y de los riesgos que comportaba su suscripción, menciones éstas predispuestas por la mercantil bancaria que no eximen a ésta de probar que ha dado cabal cumplimiento a su obligación de información y que realmente efectuó lo que ahí se indica haber realizado ( S. TS de 12 de enero de 2015 ) y por otra parte, aunque pudiera llegar a admitirse que la documentación informativa que se dice haber entregado al cliente, le hubiera sido efectivamente entregada, nada indica que la hubiera recibido con la antelación suficiente para un análisis sosegado y concienzudo de la misma (recuérdese a estos efectos que en el Anexo del contrato obrante al folio 185 se dice: Manifiesto que tras haber sido informado en la Sucursal 5.561 (o bien en Internet o en Banca telefónica, si se contrató por estos canales......).

En definitiva, no hay prueba suficiente que permita establecer que se les proporcionó a los demandantes una información cabal, completa, detallada y precisa de todas las características del produto financiero que contrataban y en particular de los riesgos inherentes a dicha contratación, debiendo destacarse en esta línea expresamente que el ejemplar de resumen informativo (documento nº 16 de la contestación, folios 534 a 539) tampoco contiene ninguna información relevante, sin que el hecho de haber suscrito otros productos financieros distintos en otras ocasiones permita, sin más, suponer que los clientes estaban correctamente informados de las características de éste en concreto, especialmente, habida cuenta de las clamorosas deficiencias probatorias detectadas.

Y como esta misms Sala ha dicho recientemente en sentencia de 3 de diciembre de 2015 , el incumplimiento por la demandada del estandar de información nos lleva, consecuentemente, a la doctrina antedicha, a la presunción de la existencia del error vicio y éste no ha sido desvirtuado. Por demás tal omisión determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable'.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar estos motivos de oposición al fondo de la sentencia dictada en primera instancia y mantener el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada.

SEXTO .- Ahora bien, sentado lo anterior y como esta misma Sala ha dicho en reciente sentencia de 3 de diciembre de 2015 'cuestión distinta es, y en ella van a ser estimadas las alegaciones de esta recurrente, la que atañe al pronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en la primera instancia en la medida en que esta Sala ha venido entendiendo en distintas resoluciones, así por ejemplo en sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 2015 , y también en las de 5 de noviembre de 2015 , ser de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 394 porque la tesis mantenida por la representación de la entidad demandada acerca de la caducidad de la acción deducida en la demanda por el transcurso de más de cuatro años desde que el banco materializó la orden de valores dada por el cliente, aun cuando finalmente rechazada, era acorde a doctrina contenida en numerosas sentencias de las Audiencias, entre ellas de esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la sentencia de 12 de enero de 2015 en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento.

En el caso de la excepción al criterio del vencimiento objetivo por concurrencia de serias dudas de derecho el propio precepto detalla qué debe entenderse por tales ( art. 394. 1, párrafo segundo, LEC ), estableciendo ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '; y en el que aquí nos ocupa, como ya se ha indicado, existía doctrina bastante contenida en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales admitiendo la tesis de caducidad que ha venido propugnando en la primera instancia esta recurrente, habiéndose dictado en el curso de la litis, con posterioridad a la contestación a la demanda, por el Tribunal Supremo la sentencia de 12 de enero de 2015 ; por lo que entendemos que no procede especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO .-Y en cuanto a las costas de esta alzada, no se hace especial imposición ( artículo 398.2 de la LEC ).

OCTAVO .-Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D. A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S. A. contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2015 por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Barakaldo, en el Juicio Ordinario nº 1.169 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido, exclusivamente, de no hacer especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se oponga a ésta, y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00258/15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.