Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 318/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00263/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2015 0005323
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509 /2015
Recurrente: Lázaro
Procurador: MARTA HURTADO MARCH
Abogado: NELIDA MERCEDES GARCIA GARCIA
Recurrido: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FLORENTINO RIESTRA, S.A.
Procurador: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO
Abogado: MIGUEL RON RIBERA
S E N T E N C I A Nº 263/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
Gijón, dieciséis de junio de dos mil dieciséis.-
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509/2015, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000318/2016, en los que aparece como parte apelante, Lázaro , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. Marta Hurtado March, asistido por el Abogado D. Nélida Mercedes García García, y como

parte apelada, 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FLORENTINO RIESTRA, S.A., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. Víctor Manuel Viñuela Conejo, asistido por el Abogado D. Miguel Ron Ribera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2016 , en el Procedimiento Ordinario nº 509/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318/2016 del que dimana este recurso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Lázaro , contra 'Construcciones y Promociones Florentino Riestra SA', debo declarar rescindido por la voluntad del actor el contrato privado de compraventa celebrado entre las partes en fecha 23/56/2009 descrito en esta resolución. Rechazando el resto de las pretensiones de la arte actora. Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Lázaro , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 318/16, personadas las partes en legal forma, y seguido por todos sus trámites se señaló, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda presentada por la representación de don Lázaro , y declaró rescindido por voluntad del actor el contrato de compraventa por él concertado con la demanda Promociones Florentino Riestra, SA el día 26 de junio de 2009, desestimando la pretensión del actor de que le fuera devuelta la cantidad de 36.380 euros por él abonada como parte del precio.

En el contrato, que tenía por objeto una vivienda protegida concertada, sita en un edificio en construcción, preveía en su cláusula undécima que 'El Comprador podrá rescindir el Contrato a la entrega de llaves de la vivienda por imposibilidad de vender la que actualmente tiene en propiedad, en su cuyo supuesto el Vendedor le devolvería todas las cantidades entregadas a cuenta una vez que la vivienda aquí adquirida sea vendida nuevamente'. La sentencia dictada consideró que era procedente el ejercicio por parte del comprador de la facultad de rescindir el contrato, si bien denegó la devolución de las cantidades por él satisfechas, al considerar que no se había cumplido la condición dispuesta para exigir dicha devolución, puesto que la vivienda objeto del contrato no había podido ser vendida por la promotora demandada, centrándose el recurso únicamente en este extremo.



SEGUNDO. - Ninguna duda cabe que la devolución de las cantidades entregadas dependían del cumplimiento de un hecho futuro e incierto como lo era la venta que la demanda hiciese de la vivienda en cuestión, condición cuyo cumplimiento no depende exclusivamente de la voluntad del deudor, lo que no obsta para considerar que sí exige su colaboración, y en este caso, a juicio de la Sala, cabe sostener que si la condición no se ha cumplido ha sido en buena medida debido a la propia actitud de la parte demandada que ha impedido su cumplimiento con el efecto que señala el art. 1.119 del Código Civil , con la consiguiente estimación del recurso y de la demanda interpuesta.

Lo que el representante de la apelada sostuvo en su interrogatorio fue que las vivienda litigiosa, junto con el resto de las viviendas de la promoción (ya que se trataría de varios bloques), no ha podido ser vendida por la crisis del sector. De su interrogatorio se deduce que la misma se ofrece a través de la oficina principal de la empresa, y señala que también por medio de agencias inmobiliarias; el empleado de la apelada que declaró como testigo, corroboraría estos extremos, aclara que no se han vendido otras viviendas a partir de diciembre de 2011 y que las dificultades de venta en el concreto caso que nos ocupa vienen determinadas porque al tratarse de una vivienda protegida tendría en la actualidad un precio oficial superior al del mercado.

Pese a ello la Sala concluye que no existe prueba que acredite, ni que tales son los motivos de la falta de venta de la vivienda, ni que la apelada haya adoptado unas mínimas medidas para procurar su venta y que las circunstancias del caso exigían.

En primer lugar, el interrogatorio de la demandada es una prueba que debe ser valorada en los términos del art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que los hechos alegados por el representante de la demandada, no pueden ser considerados como reales por el mero hecho de su afirmación, y la declaración testifical, dada la vinculación laboral del testigo con la apelada, debe ser objeto de valoración con una cierta cautela Sin negar, que es notoria la crisis del sector inmobiliario, en realidad no existe ninguna prueba, en primer lugar de que el precio oficial de la vivienda esté fuera de los precios del mercado, imposibilitando de este modo la venta (de hecho se reconoce que el resto fueron todas ellas vendidas), pero tampoco de una conducta activa tendente a promocionar la misma. Pese a lo alegado, no hay constancia de conciertos con agencias inmobiliarias que colaboren en la comercialización, dichas declaraciones rebelan además que no se publicita la promoción, pero es que además, todo indica que, so pretexto de la situación económica del sector inmobiliario, la promotora parece haber hecho dejación de su labor comercializadora, siendo en este sentido muy revelador la declaración del propio empleado de la demandada cuando afirmó que en la actualidad no continúan ofertándolas y que hay una situación de bloqueo, porque aunque la titularidad de las viviendas lo sea de la promotora 'los créditos son de la Caja de Ahorros'.

Pero es que además, en el particular supuesto de la vivienda concreta objeto del contrato litigioso, todo indica que no existido ningún actividad conducente al respecto, y es que debe señalarse que la problemática se plantea ya desde diciembre de 2011, que ya la parte actora en febrero de 2012 promueve un acto de conciliación para hacer valer el ejercicio de dicha facultad y obtener la restitución del dinero entregado, oponiéndose la conciliada, no solo a la devolución, sino incluso a la procedencia del ejercicio de dicha facultad; es más, posteriormente, se hace caso omiso a la comunicación al efecto realizado por el comprador, y se le compele al otorgamiento de la escritura pública mediante comunicación de 7 de octubre de 2012; incluso en este juicio, inicialmente en su contestación ya cuestionó una vez más la procedencia del ejercicio de la facultad de desistir al poner en duda precisamente que la parte actora hubiese intentado la venta de la vivienda de su propiedad, para luego, en el acto de audiencia previa, dejar de discutir este extremo, para centrar el objeto del proceso únicamente en la procedencia de la devolución de la parte del precio pagado basado en la imposibilidad de vender la vivienda objeto del contrato, por lo que parece lógico concluir que, si la misma no ha logrado venderse ello ha sido, no tanto por su imposibilidad o dificultad, sino porque la demandada no lo ha intentado al negarle injustificadamente que hiciera uso de dicha facultad, omisión voluntaria que impide que la condición pactada se cumpla.



TERCERO. - Lo expuesto conduce a la estimación de la demanda y del recurso interpuesto, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la presente apelación ( arts. 394 nº 1 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Lázaro contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón en autos de Juicio Ordinario nº 509/2015 la cual se revoca en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por dicho Apelante contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FLORENTINO RIESTRA SA, y de condenar a dicha demandada al pago al actor de la cantidad de 36.390 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la LEC a partir de la fecha de esta resolución, con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.