Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 833/2014 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11ª

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 833/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Núm. 50 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO núm. 37/2013

S E N T E N C I A nº 263/2016

Ilmos. Sres.

Don Josep María Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio Gómez Canal

Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)

En Barcelona, a 14 de septiembre de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados, ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 37/2013, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, por demanda de doña Erica , representada por el procurador don Joan Josep Cucala i Puig, y dirigida por el letrado don Gabriel Ramón Grau, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador don Ignacio de Anzizu Pigem, y dirigida por el letrado don Ignasi Fernández de Senespleda, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 12 de junio de 2014 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio ordinario núm. 37/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, la Sra. Erica interpuso demanda contra CATALUNYA BANC S.A, ejercitando acción de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por dolo y/o error en el consentimiento prestado y, subsidiariamente, acción de resolución contractual por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones.

La entidad demandada se opuso invocando caducidad de la acción de anulabilidad, la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas e inexistencia de error excusable, habiendo cumplido la entidad con sus obligaciones relativas al deber de información.

Se dictó Sentencia el día 12 de junio de 2014, que desestimó íntegramente la demanda, por caducidad de acción de anulación y por extinción de las acciones ejercitadas por el canje y posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, al concurrir un supuesto de carencia sobrevenida de objeto del art. 22 de LEC , cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de doña Erica contra CATALUNYA BANC, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos y de condena o restitución dineraria o recompra obligatoria contenidos en dicha demanda; sin especial imposición de las costas procesales a parte alguna.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación de la Sra. Erica interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, error en la apreciación de la caducidad de la acción y en la interpretación de las consecuencias jurídicas del canje obligatorio del FROB y la venta posterior de los títulos, reproduciendo cuantos argumentos adujo en la instancia sobre la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes.

CATALUNYA BANC, S.A. se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Revisadas las actuaciones, en cumplimiento de la competencia conferida por el artículo 456.1º de la LEC , consideramos acreditados los siguientes hechos:

1º.- La Sra. Erica , siguiendo los consejos de los empleados de su oficina habitual sita en Hospitalet del Llobregat, contrató en fecha 2 noviembre de 1999 treinta títulos de participaciones preferentes serie A CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD. con un valor nominal unitario de 1.000 euros (documento 2 de la demanda), quedando reflejada esta adquisición en una libreta que le fue entregada (documento 1).

2º.- En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada. En fecha 3 de julio de 2013 la Sra. Erica , bajo la voluntad de recuperar el importe líquido de la deuda subordinada y las participaciones preferentes, aceptó la venta voluntaria de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) por un importe de 9.986,53 euros.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Erica : caducidad de la acción.

El recurso debe ser estimado porque consideramos que la acción de anulabilidad no se encontraba caducada al interponer la demanda. Si bien se suscitó polémica sobre esta cuestión, la Sentencia nº769/14 del Pleno del TS de fecha 12 de enero 2015 zanjó definitivamente la misma al indicar que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Erica : no se extingue la acción por la venta de las acciones objeto del canje.

El recurso debe ser estimado, revocando la sentencia de instancia.

Como se explica en la sentencia dictada en rollo núm. 745/14, de 11 de febrero de 2016, de la secc. 13ª Audiencia Provincial de Barcelona , la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos aceptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito que se hallaban en dificultades, siendo su finalidad evitar perjuicios para la estabilidad financiera y garantizar los servicios esenciales de las entidades. Para ello la norma prevé la elaboración de planes de reestructuración que han de incluir la gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del FROB, acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc.

A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

El canje de la deuda subordinada era obligatorio y se llevó a cabo en cumplimiento de las anteriores previsiones, no pudiendo la parte actora más que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución más viable para no incrementar la pérdida ya sufrida hasta el momento. Esa venta difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de ser entendida como la única opción, impuesta, ante la desconfianza que suponía para un inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, que son una parte del capital de un banco en el que había invertido sin saberlo, por falta de información, en un producto de riesgo. Esa venta no puede implicar la renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión, que es lo que ahora se pretende. Por tanto, ni el canje en acciones ni la venta de éstas al FGD impide el ejercicio de la acción de nulidad aquí deducida.

Por otra parte lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc S.A. sino también un cambio objetivo, de las participaciones preferentes a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD que fue aceptada por la demandante. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

La nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los arts. 1.303 , 1.307 y 1.308 CC ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1.314 CC , ya que no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la parte actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos recibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

La confirmación sólo es posible, según el art. 1.311 CC , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; y c) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y sí además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación. En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio' pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio, no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento.

CUARTO.-La acción que ejercita la Sra. Erica es la del artículo 1.300 del Código Civil , que considera nulos los contratos en los que no exista consentimiento, mientras que el artículo 1.301 del mismo texto legal confiere el carácter de anulables a aquellos en que, concurriendo el consentimiento, el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fija doctrina sobre cuatro aspectos relevantes en la contratación de productos financieros como el nos ocupa:

1º Dada la desproporción entre la entidad financiera y su cliente (salvo que se trate de un profesional), es necesario proteger al inversor minorista no experimentado, debiendo entenderse que las entidades financieras no se limitan a la distribución de los productos, sino que prestan al cliente un servicio de asesoramiento.

2º Conforme a las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE, tendrán la consideración de asesoramiento la recomendación de suscribir cualquier producto financiero complejo al cliente inversor que se presente como conveniente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

3º La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina jurisprudencial (Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre y 626/2013, de 29 de octubre ): Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

4º Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero.

Esta doctrina es reiterada en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero , declarando que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

QUINTO.-En el presente caso son de aplicación plena las anteriores consideraciones, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Llama la atención los términos en que está redactada la orden de suscripción de participaciones preferentes que, desde luego, no proporciona una información relevante para comprender su objeto. No se puede saber con precisión que se está contratando.

Toda la información proporcionada al cliente lo fue en el mismo día en que se formaliza la inversión, en que se da la orden de suscripción, lo que pone de manifiesto el carácter rituario o formalista de la información. Ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció a la Sra. Erica información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacia precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

La demandada sostiene que suministró información precisa y suficiente en relación con los productos contratados. La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

La única prueba al respecto es la propia orden de compra, que no describe los riesgos de la operación, y la testifical de un empleado de la entidad (el Sr. Pedro Miguel ), que no acredita la transmisión verbal del verdadero riesgo de la compra de las obligaciones. Además, no puede ser tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que la entidad bancaria cumplió con su obligación de información la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado ( Sentencia del TS 12 de enero de 2015 ).

En resumen, no existe en el presente proceso constancia documental de que CAIXA CATALUNYA (ahora CATALUNYA BANC, S.A.) suministrara a la Sra. Erica información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados.

Es cierto que antes de la firma de la orden de compra de las participaciones preferentes se hace constar que el cliente conoce el significado y la trascendencia de su orden, pero estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información.

Esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. En el presente caso, más allá de la genérica cláusula de recepción de información, es lo cierto que ninguna prueba acredita que se ha producido el suministro de la misma en las condiciones precisas para el entendimiento del producto.

SEXTO.-Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido (30.000 euros de participaciones preferentes) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones (9.986,53 euros), con sus intereses legales.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso determina que no se impongan costas a ninguno de los litigantes conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

La estimación de la demanda determina imponer costas en primera instancia a la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley Procesal .

Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Erica contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2014, dictada en el juicio ordinario núm. 37/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona , de los que el presente Rollo dimana, revocando la expresada resolución sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido por el apelante.

Estimamos la demanda interpuesta por doña Erica contra CATALUNYA BANC, S.A. y declaramos la nulidad de la orden de compra de fecha 2 noviembre de 1999 de treinta títulos de participaciones preferentes serie A CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD. con un valor nominal unitario de 1.000 euros.

Condenamos a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a la restitución de los importes invertidos (30.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron, así como el importe obtenido por el canje y venta de acciones (9.986,53 euros), con sus intereses legales.

En ejecución de sentencia deberá concretarse la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Todo ello con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.