Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 313/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 313/2015-a

JUICIO ORDINARIO 451/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

SENTENCIA núm. 263/2016

Magistrados/as:

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona, a 22 de septiembre de 2016.

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 451/2013, sobre reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cerdanyola del Vallès. El demandante, don Prudencio , ha sido representado por el procurador don José Manuel Fernández-Aramburu Torres y defendido por el letrado don Ricard Andreu Mas. Los demandados, don Pedro Francisco , ASSESSORIA CERDANYOLA, S.L. y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, han sido representados por la procuradora doña Maria Dolors Rifà Guillén y defendidos por el letrado don Fernando Garcia Martín.

Don Pedro Francisco , ASSESSORIA CERDANYOLA, S.L. y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA han recurrido en apelación contra la sentencia de 1 de diciembre de 2014 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia del juzgado dice:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Vicente, en nombre y representación de D. Don Prudencio , frente a D. Pedro Francisco , Assessoria Cerdanyola, S.L. y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representada por la Procuradora Sra. Rifà.

Condeno a los demandados D. Pedro Francisco , Assessoria Cerdanyola, S.L. de forma conjunta y solidaria a abonar al actor la suma de 69.822,94 Euros en concepto de indemnización de perjuicios con ocasión de la culpa contractual;

Condenando asimismo de forma conjunta y solidaria con los anteriores a la Cia Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, al abono de la referida cantidad, si bien para estos últimos, la suma de la que responderán es la resultante de minoración de la misma en la suma de 1502,53 € que se rebaja para la aseguradora.

Cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el art. 20.4º de la L.C.S . desde la fecha de producción del siniestro hasta su íntegro pago, a cargo de la Cía aseguradora.

Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a los demandados.'

2.Don Pedro Francisco , ASSESSORIA CERDANYOLA, S.L. y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA recurrieron en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 31 de mayo de 2016.

Ha sido ponente la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.Demanda

Don Prudencio demandó a don Pedro Francisco , Assessoria Cerdanyola, S.L. y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, en reclamación de 69.822,94 euros, en concepto de daños y perjuicios que consideraba derivados de la actuación negligente del demandado Sr. Pedro Francisco y de la Assessoria Cerdanyola que aquel dirige, en la prestación de servicios profesionales de asesoramiento, como graduado social. Se dirigía contra Fiatc, como aseguradora de la responsabilidad civil profesional de la asesoría demandada.

En la demanda se exponía, en síntesis:

- El Sr. Prudencio ejerce desde hace años como corredor de seguros y, desde 1985, tiene contratados con el demandado Sr. Pedro Francisco , graduado social, y con la gestoría del Sr. Pedro Francisco , Assessoria Cerdanyola, S.L., la documentación y administración de tipo contable laboral y fiscal de la correduría de seguros y el asesoramiento en esas áreas.

- A finales de 2010, el Sr. Prudencio solicitó al Sr. Pedro Francisco que estudiara si, a la vista de la crisis y la consiguiente disminución de trabajo, cabía el despido objetivo de la trabajadora de la correduría Sra. Virginia .

- El Sr. Pedro Francisco manifestó al actor que era factible el despido objetivo, con un coste de indemnización de 17.515,44 euros, de los que el actor debería abonar el 60 % (10.509,26 euros), ya que el 40 % restante iba a cargo de FOGASA.

- Como consecuencia de la información facilitada por el Sr. Pedro Francisco , el Sr. Prudencio decidió el despido objetivo de la Sra. Virginia .

- El Sr. Pedro Francisco redactó la carta en que se informaba a la trabajadora del despido por causas objetivas y de que la indemnización, deducida la parte que correspondía abonar a FOGASA, era de 10.509,26 euros.

- La Sra. Virginia presentó demanda ante los juzgados de lo social y, el 24 de octubre de 2011, el Juzgado de lo Social número 2 de Sabadell dictó sentencia , en el procedimiento declarativo 175/2011, que declaró improcedente el despido y condenó al Sr. Prudencio a readmitir a la trabajadora o extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización, en el segundo caso, de 55.236,28 euros y, en ambos casos, abono de los salarios de tramitación. El motivo de la declaración de improcedencia del despido fue un defecto en la comunicación escrita a la trabajadora, en la que no figuraban, ni siquiera sucintamente, los datos fácticos necesarios para que ella conociera suficientemente las razones esgrimidas por la empresa para amortizar su puesto de trabajo.

- El Sr. Prudencio dio instrucciones al Sr. Pedro Francisco , de optar por la readmisión de la empleada. Pese a ello, el demandado manifestó al juzgado de lo social que se optaba por la no readmisión.

- Como consecuencia, el Sr. Prudencio tuvo que abonar a la Sra. Virginia la indemnización por despido improcedente (55.336,28 euros), salarios de tramitación (16.070,10 euros) y seguros sociales (8.925,82 euros), en total, 80.332,20 euros. En este juicio civil, reclama contra los demandados la diferencia entre esa suma y el coste calculado inicialmente como indemnización por despido objetivo, es decir, 69.822,94 euros.

2.Oposición de los demandados

Los demandados se opusieron a la demanda. Alegaron:

1) No fue la redacción de la carta de despido por si sola la causante de la improcedencia del despido. Incluso de haberse indicado en la carta todos los hechos que motivaban el despido, este hubiese sido declarado improcedente porque la sentencia de lo social señala que la indemnización ofrecida era insuficiente, al no calcularse de forma correcta el salario de la trabajadora, error que conllevaba la improcedencia del despido. Ese error fue motivado por la información incorrecta facilitada por el Sr. Prudencio a los demandados.

2) El despido también se hubiese calificado de improcedente por no probar la empresa unas causas productivas que lo justificaran: la empresa había cerrado el año con ganancias incluso superiores al año anterior, pese a la mínima reducción de la producción. Los gastos se habían reducido. El despido tuvo lugar vigente la redacción anterior del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

3) No hubo error al optar por la no readmisión, sino que el demandante decidió no readmitir tras el asesoramiento del demandado.

4) Pluspetición, porque en ningún caso pueden incluirse en la reclamación los salarios de tramitación y los costes de seguros sociales, que hubieran debido satisfacerse también en caso de readmisión de la trabajadora.

5) Pluspetición también en el importe de la indemnización reclamada. No debe descontarse lo que hubiera pagado FOGASA. Si se considera que la parte demandada debe responder del siniestro, procedería pagar solamente 37.820,84 euros e incluso se debería descontar un mayor importe (que no cuantifica) porque la indemnización debió calcularse computando los 300 euros mensuales que no constan en nómina.

6) En todo caso deberá deducirse la franquicia prevista en el contrato de seguro entre Assessoria Cerdanyola i FIATC, por la que el asegurado debe sufragar el 10 por ciento de la indemnización a que hubiera lugar, con un mínimo de 150,25 euros y un máximo de 1.502,53 euros.

3.Sentencia del juzgado

El juzgado dictó sentencia estimatoria. Condenó a los demandados a pagar al actor 69.822,94 euros, como indemnización de daños, con deducción a FIATC de 1.502,53 euros, por la franquicia, y los intereses del artículo 20.4 de la Ley de contrato de seguro (LCS ).

4.Recurso de apelación

Los demandados alegan, en su recurso de apelación:

1. Error en la valoración de la prueba, porque el juzgado no se pronuncia sobre las alegaciones de que: (i) no se ha acreditado que el despido por causas objetivas por producción hubiera prosperado; (ii) de todas formas, el despido se hubiera declarado improcedente por el cálculo erróneo de la indemnización.

2. Error en la valoración de la prueba. Pluspetición: (i) no debe descontarse lo que hubiera pagado FOGASA; (ii) no puede incluirse en la indemnización los costes sociales ni los salarios de tramitación.

5.Requisitos de la responsabilidad profesional de los demandados

Para juzgar la responsabilidad profesional reclamada a los demandados, en las actuaciones judiciales que les encomendó el actor, debe acudirse a una jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ya copiosa sobre la materia.

Conforme a esa jurisprudencia, se exigen los elementos que han sido objeto de examen en la sentencia impugnada: (i) el incumplimiento del deber del profesional; (ii) la existencia de un daño efectivo consistente en la disminución de las posibilidades de defensa; (iii) la existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva; (iv) la fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades ( STS de 10 de junio de 2015 , que cita las SSTS 22 abril de 2013 y 20 mayo de 2014 ).

6.Incumplimiento de los deberes profesionales

(i) Los deberes profesionales, en el caso de la defensa judicial, se ciñen al respeto de lalex artis[reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. A título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación son: informar de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales y aplicar al problema los conocimientos jurídicos indispensables ( STS 374/2015, de 5 de junio , que cita la STS de 14 de julio de 2005 ).

Hubo incumplimiento de los deberes del Sr. Pedro Francisco , como aprecia el juzgado de primera instancia, a la vista de la sentencia del juzgado de lo social que declara el despido improcedente. El juez de lo social aprecia el incumplimiento de dos de los requisitos legales previstos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ):

a) En la comunicación escrita del despido no constaba información suficiente que hiciera llegar a la trabajadora los datos fácticos necesarios para conocer las razones esgrimidas por la empresa para amortizar su puesto de trabajo y que le permitiera preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa. La consecuencia necesaria, conforme al artículo 53.4 ET , era la declaración de improcedencia del despido.

b) Se infringió también el requisito de consignación, en la carta de extinción, del importe exacto de la indemnización debida: la empresa no había computado como salario la cantidad de 300 euros, que no figuraba en la nómina, pero que se abonaba a la trabajadora mediante transferencia adicional. Ello comportaba también, necesariamente, la declaración de improcedencia de la extinción del contrato.

7.Atendida su naturaleza, ambos defectos constituyen incumplimientos imputables a los demandados, Sr. Pedro Francisco y Assessoria Cerdanyola, como ha reconocido honestamente el Sr. Pedro Francisco , dentro y fuera del juicio. Concretamente, en su interrogatorio ante el juzgado, el demandado expuso, de manera clara y coherente, las causas y circunstancias de ambos errores (o despistes, como también los denominó).

a) Por lo que respecta a la omisión de los datos fácticos del despido en la comunicación a la empleada del actor, el Sr. Pedro Francisco manifestó que esa información se acompañaba habitualmente, como anexo, a la carta estándar de despido. En el caso de autos, el anexo no se adjuntó por error interno de la demandada y se incumplieron así -reconoce el Sr. Pedro Francisco - los requisitos exigidos por el ET (minutos 9 y ss. del juicio).

b) El cálculo erróneo de la indemnización de la trabajadora obedeció, según el Sr. Pedro Francisco , a otro despiste de la asesoría demandada, concretamente, al incumplimiento del protocolo de actuación previsto. Cuando una empresa plantea un despido, la asesoría cumplimenta un protocolo de comprobación de los datos que pueden no figurar en la nómina (relativos a la antigüedad, al salario y otras circunstancias del trabajador afectado), pero son relevantes para el despido mismo o para la cuantificación de la indemnización. Entre esos datos, sobre los cuales es interrogado el empresario, están las percepciones del trabajador por dietas, kilometrajes u otros conceptos fuera de la nómina. El protocolo no se siguió en el caso de autos porque cumplimentó el expediente un empleado de la demandada que se había incorporado recientemente a la asesoría, sin que lo repasara después el Sr. Pedro Francisco (minutos 13 y ss).

8.Antes de este juicio civil, el demandado Sr. Pedro Francisco , ante el Sr. Prudencio y ante FIATC, ya había admitido la existencia de un claro error, que consideraba que cualquier profesional podía cometer (documento 18 de la demanda y documento al f. 151 de los autos).

9.Por lo expuesto, compartimos la valoración del juzgado sobre el incumplimiento de los deberes profesionales de los demandados y rechazamos la alegación del recurso de apelación basada en que, de todas formas, el despido se hubiera declarado improcedente por el cálculo erróneo de la indemnización.

Como se ha dicho, es el propio juez de lo social quien fundamenta de manera expresa la declaración de despido improcedente en ambas causas (la comunicación del despido sin información suficiente y la insuficiencia de la indemnización), no solo en la primera de ellas. Cualquiera de las dos causas conducía por si sola a la declaración pronunciada. Las infracciones fueron causadas por negligencia atribuible al demandado Pedro Francisco .

10.Hubo otro incumplimiento de los deberes profesionales de los demandados posterior a la sentencia de despido improcedente.

La sentencia de lo social, de 24 de octubre de 2011 , condenó al Sr. Prudencio a que, en el plazo de cinco días desde su notificación, optara entre la readmisión de la Sra. Virginia o la extinción del contrato de trabajo. En el segundo caso, debía abonar a la empleada una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en 55.336,28 euros. En ambos casos, tenía que abonar los salarios de tramitación.

Por correo electrónico de 3 de noviembre de 2011, el Sr. Prudencio preguntó al Sr. Pedro Francisco cómo estaba el tema. Le decía: 'no dubtis en que preferim la readmissió abans que s'acabi el plaç per fer-la.' El demandado le contestó al día siguiente, por el mismo medio: 'per això no pateixis que si no diem res al jutjat, la readmissió és obligatòria; només si no volem readmetre i volem pagar, ho hem de comunicar al jutjat per escrit. Per tant, no pateixis que no 'tenim perill'' (documento 4 de la demanda). Ciertamente, la parte dispositiva de la sentencia del juzgado recordaba que, en caso de no opción dentro de plazo, se entendía que procedía la readmisión.

Pese a lo anterior, el mismo día 4 de noviembre de 2011, se presentó, en nombre del Sr. Pedro Francisco , ante el Juzgado de lo Social número 2 de Sabadell, un escrito en el que solicitaba que se tuviera por formulada la opción de no readmisión y, por tanto, la indemnización del trabajador, con los efectos y en los términos establecidos en la sentencia y regulados en el ET (documento 5 de la demanda).

11.El daño y la relación de causalidad

Conforme a las SSTS ya citadas, para la exigencia de responsabilidad profesional, es preciso que se haya producido un daño efectivo y que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño y que este sea imputable objetivamente al profesional, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico.

Consideramos que el demandante sufrió daño cuando el juez de lo social declaró improcedente el despido debido al incumplimiento de los requisitos formales. El Sr. Prudencio perdió, por lo menos, la oportunidad de obtener una declaración de la procedencia del despido.

También hubo daño del demandante en la fase de ejecución de la sentencia de lo social, cuando, en contra de sus instrucciones expresas de readmisión de la empleada, la asesoría demandada optó por la no readmisión.

Ambas pérdidas son imputables al demandado. Con arreglo a una jurisprudencia reiterada, el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado o, en nuestro caso, del graduado social, exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios ( STS 374/2013 , que cita las SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 26 de febrero de 2007 ).

En el caso se incumplió la obligación de medios exigible al profesional demandado, que, primero, incumplió los requisitos formales mínimos para la viabilidad del despido procedente, y después, optó ante el juzgado por la no readmisión, en contra de la decisión del cliente.

12.La STS 374/2013 declara que, cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

La jurisprudencia, cuando se trata de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, impone la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, de la existencia del daño y de su alcance a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS 374/2013 , que cita las SSTS 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007 ).

13.Enlazamos así con el motivo del recurso de apelación conforme al cual no se ha acreditado que el despido por causas objetivas, por producción, hubiera prosperado.

Lo cierto es que la prueba aportada al juicio, a partir de la cual debemos efectuar la prospección de posibilidades de éxito del despido, es menos que escasa. La ausencia de información a la empleada Sra. Virginia sobre los datos fácticos que habrían de fundamentar el despido se repite en este juicio civil, con efectos paralelos a los que entonces describió el juez de lo social. Debido al déficit de información, la empleada no podía conocer suficientemente las razones esgrimidas para amortizar su puesto de trabajo y no podía preparar su defensa ni oponerse, en condiciones, a los argumentos de la empresa. El déficit de datos persiste. Ignoramos los hechos concretos invocados ante el juez de lo social para defender el despido acordado y los datos a partir de los cuales la asesoría concluyó la viabilidad del despido.

De las actuaciones del juicio de lo social solo se ha aportado la sentencia -que, como se ha expuesto, no entra en el fondo- y la demanda de la Sra. Virginia , que se limita a negar las razones económicas alegadas, basándose, en esencia, en la ausencia de facilitación de los datos económicos.

Alcanza así una gran relevancia la declaración del Sr. Pedro Francisco , en su interrogatorio del juicio. El demandado declaró que había analizado a fondo las circunstancias de la empresa del Sr. Prudencio antes de aconsejarle el despido por causas productivas (minuto 3; minuto 6,50 y ss). Insistió en que el hecho de que hubieran sufrido algún despiste en la tramitación no significaba que no hubieran llevado a cabo un trabajo en profundidad antes de aconsejar el despido. Según afirma, analizaron el listado de las pólizas de 20 o 30 aseguradoras; constataron que se habían reducido las pólizas del actor entre el 20 y el 30 por ciento y que, por tanto, sobraba una persona (minuto 27 y ss.). Según el Sr. Pedro Francisco , la empresa del actor no se guiaba tanto por el volumen de facturación como por el de pólizas (minuto 7) y la asesoría demandada disponía, en su base de datos, de toda la información de tipo contable, fiscal y laboral de la empresa del actor (minuto 3).

El demandado, ante las preguntas del letrado actor y de la letrada demandada, mantuvo una línea única de respuestas, reiterando que lo más probable era una sentencia a favor del despido y que, aunque lo tenía que analizar un juez y podía ser que dijera que no, lo más probable era que dijera que sí (minuto 7,55). Según el Sr. Pedro Francisco , si se hubieran cumplido los requisitos formales infringidos, había muchas posibilidades de despido objetivo (minuto 30 y ss.).

14.El recurso de apelación mantiene la tesis contraria a la sostenida en la declaración de su defendido el Sr. Pedro Francisco y se centra en que no se daba el supuesto de causas económicas.

Según el artículo 51.1 ET , en la redacción aplicable por razones temporales, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

En el recurso de apelación se invocan las ganancias de los cuatro últimos ejercicios de la empresa del actor, se afirma que la empresa no arrastraba pérdidas y era solvente.

Ahora bien, el Sr. Pedro Francisco insistió, en su declaración en el juicio, en que no fue un despido objetivo por causas económicas, que, según él, hubiera sido más complejo, ni por causas organizativas o tecnológicas, sino por causas productivas (minuto 33).

Conforme al artículo 51.1 ET , en la redacción dicha, concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Son, ciertamente, presupuestos no coincidentes con los de las causas económicas y, según la declaración del demandado - que es quien asumió el asesoramiento sobre la extinción del contrato de trabajo y la defensa del Sr. Prudencio en el juicio de despido-, esos presupuestos concurrían en el caso.

La documentación en que se basa la parte apelante, consistente en las declaraciones anuales de los corredores de seguros a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de los ejercicios de 2007 a 2010, muestra un descenso efectivo de las primas intermediadas por el Sr. Prudencio : 951.477,92, en 2007; 934.140,85, en 2008; 821.410,56, en 2009; 704.348,30, en 2010 (documentos 1 a 4 de la contestación). La disminución es del 25,97 por ciento.

No hay certeza, obviamente, sobre cuál hubiera sido el resultado del juicio de lo social si se hubieran cumplido los requisitos de forma cuya infracción determinó la sentencia que declaró el despido improcedente. Sin embargo, las cifras expuestas muestran cambios en la demanda de los productos y, en principio, podían justificar la razonabilidad de la decisión extintiva, en los términos del artículo 51.1 ET . Ante la falta de aportación del estudio que hiciera el demandado sobre la viabilidad del despido por causas productivas o de los datos fácticos concretos a partir de los cuales asesoró en ese sentido al Sr. Prudencio - elementos probatorios al alcance de la parte demandada- y la renuncia de la parte demandada al interrogatorio del Sr. Prudencio , que quizás podía haber aportado más datos a la cuestión controvertida, debemos valorar la insistencia del propio demandado Sr. Pedro Francisco -cuya actuación determinó la declaración de improcedencia del despido- en las elevadas probabilidades de éxito de la extinción del contrato por causas productivas.

Si el despido objetivo tenía o no posibilidades constituye un hecho necesitado de prueba y no puede obviarse lo dispuesto en el artículo 316 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ) sobre la valoración del interrogatorio de las partes: si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

Por tanto, concluimos que las posibilidades de éxito del despido eran elevadas y, teniendo en cuenta el margen de incerteza, consideramos procedente fijar la indemnización por el daño derivado de la deficiente actuación del demandado (producido en dos fases: 1/ el impedimento del despido procedente y 2/ la opción final errónea por la no readmisión) en el 60 por ciento de los daños reclamados.

15.Alegaciones de pluspetición

La parte apelante alega, subsidiariamente, pluspetición. En primer lugar, porque entiende que no debe descontarse lo que hubiera pagado el FOGASA. Más exactamente: que del total coste abonado por despido por el Sr. Prudencio debe deducirse, en la indemnización a cargo de la demandada, no solo la suma de 10.509,26 euros que hubiera tenido que asumir la empresa, sino el total del coste calculado, 17.515,44 euros, incluyendo la parte que debería haber abonado, en su caso, el FOGASA. Sin embargo, la parte recurrente no expone las razones en que apoya su alegación. El demandante reclama los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la mala praxis de la demandada. Coincidimos con la sentencia del juzgado en que el cálculo de esos daños exige determinar lo que hubiera pagado el actor de declararse el despido procedente y lo que ha tenido que pagar efectivamente.

16.Finalmente, el recurso de apelación se opone a que se incluyan en la indemnización a cargo de la demandada los costes sociales y los salarios de tramitación. Afirma que estos costes hubiera debido asumirlos el demandante tanto si hubiera procedido a la readmisión de la trabajadora como si no la hubiera despedido.

Con ello, la parte demandada obvia la cuarta posibilidad, que es precisamente la que el demandado Sr. Pedro Francisco y las sentencias han considerado más altamente probable: el despido procedente por causas productivas, que hubiera excluido esos conceptos.

La continuidad de la trabajadora (por no haberse actuado la extinción del contrato o por la readmisión) hubiera implicado el pago de los salarios correspondientes y de los seguros sociales, pero con la contrapartida del desempeño del trabajo por la empleada, lo que dibuja un escenario muy distinto al de autos.

17.Por lo expuesto, estimaremos el recurso parcialmente, en el sentido de reducir en el 40 por ciento la indemnización a cargo de los demandados.

18.Costas

Estimados en parte el recurso de apelación y la demanda, no procede imponer las costas de ninguna de las dos instancias ( artículos 398.1 . y 394.1 LEC ).

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación de don Pedro Francisco , ASSESSORIA CERDANYOLA, S.L. y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia dictada, el 1 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cerdanyola del Vallès , en el juicio ordinario número 451/2013, instado por don Prudencio , contra don Pedro Francisco , ASSESSORIA CERDANYOLA, S.L. y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

Revocamos la sentencia del juzgado exclusivamente en el sentido de:

- fijar en 41.893,76 euros la condena solidaria de los demandados don Pedro Francisco y Assessoria Cerdanyola, S.L. y de

- fijar en 40.391,23 euros la suma de la que FIATC responderá conjunta y solidariamente con los codemandados. Esta cantidad se incrementará con los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro , como establece la sentencia del juzgado.

No imponemos las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.