Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 761/2014 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 761/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 403/2013

S E N T E N C I A núm. 263/2016

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 403/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), a instancia de Bernardino quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Casiano , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernardino contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de mayo de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Elena Rivera en nombre y representación de D. Bernardino contra D. Casiano debo:

Absolver al demandado de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas al actor.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bernardino y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de mayo de dos mil dieciséis, en cuyo acto, dada la discrepancia surgida entre los Magistrados que forman la Sala, se designó nuevo ponente.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell en el juicio ordinario registrado con el nº 403/2013 seguido a instancia de Don Bernardino contra Don Casiano , sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Bernardino en solicitud de que ' se dicte sentencia por la que, dando lugar al recurso, se anule la recurrida, declarando la INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA en la presente Litis y resolviendo sobre el fondo del asunto la estimación de la demanda en todos sus pedimentos que damos aquí por reproducidos y por ende la condena del demandado de acuerdo con lo solicitado en su día tanto en el suplico como en el cuerpo del escrito de demanda y todo ello con expresa imposición de costas a la adversa', al que se opone el Sr. Casiano .

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado 'dictar sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene a DON Casiano :

A. Al pago de la cantidad de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS EUROS (31.500,00€) en concepto de cantidades indebidamente retenidas.

B. Al pago de los intereses devengados desde la improcedente retención de cada una de las cantidades que hizo el demandado en cada una de las mensualidades hasta el momento en el que proceda a la restitución y pago de la cantidad principal reclamada. El importe de esta cantidad deberá ser determinado en ejecución de sentencia.

C. Al pago y devolución de las cantidades retenidas durante la pendencia del proceso y sus respectivos intereses.

D. A suspender la retención de 500,00€ que mensualmente practica en la renta que debe satisfacer a mi mandante en tanto no se acredite que cumple con el mantenimiento de la finca debiendo, en consecuencia, satisfacer la cantidad íntegra pactada, esto es 1500,00€ mensuales.

E. Al pago de las costas causadas y que se causen en este procedimiento'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 24 de abril de 2013.

El demandado compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgdo que ' dicti Sentència en virtut de la qual es desestimi íntegrament la demanda, amb imposició de costes a la part actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia desestimatoria de la demanda, al apreciarse la cosa juzgada, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación Don Bernardino en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-El apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

' PRIMERA.- Antecedentes'.

' SEGUNDA.- Disconformidad con el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, vulneración del Art. 400 LEC '.

' TERCERA.- Error en la valoración de la existencia de cosa juzgada y vulneración de la jurisprudencia consolidada'.

' CUARTA.- Indefensión de mi mandante'.

' QUINTA.- VULNERACIÓN DEL ART. 416 y ss. De la LEC '.

' SEXTA.- ACREDITACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDADO: PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN'.

CUARTO.-Empezando por la alegación quinta, la misma debe desestimarse.

Y es que el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indicado como vulnerado por el apelante prevé la resolución de la cosa juzgada en la audiencia previa cuando la misma haya sido opuesta como excepción por el demandado, lo que es el caso que resolvemos en que el demandado alegó dicha excepción, no obstante lo cual, oído el CD en el que quedó registrada la audiencia previa, al fijarse los hechos controvertidos por la Ilma. Magistrada (05:10 aprox.) dijo la cosa juzgada extremo que sería estrictamente jurídico, y ni en dicho acto ni con posterioridad se denunció la infracción que ahora se denuncia, con lo que el apelante no cumple con el requisito exigido en el artículo 459 de dicho texto legal de ' acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello', oportunidad procesal que tuvo tanto en dicho acto de la audiencia previa como con posterioridad hasta la fecha de la celebración del juicio, y al no haber formulado dicha infracción en la primera instancia, habiendo tenido oportunidad procesal para ello, no puede hacerlo en esta alzada, con lo que, en definitiva, al ser dicha excepción apreciable incluso de oficio, era dable su resolución en la Sentencia que puso fin al procedimiento y procede, como se ha adelantado, la desestimación de dicha alegación.

QUINTO.-Las alegaciones segunda, tercera y cuarta, al estar interrelacionadas, se resuelven conjuntamente.

En orden a su resolución hemos de tener en cuenta lo siguiente:

1.- Los ahora litigantes, padre (el actor) e hijo (el demandado), como se señala en la demanda, en fecha 29 de noviembre de 2007 ' suscribieron una Escritura Pública que recogía un contrato de renta vitalicia con cesión de bienes inmuebles y reserva de derecho de habitación ante el Notario de Sabadell Don JUAN JOSÉ DE DIEGO ISASA...

Mediante dicho contrato, Don. Bernardino , en el otorgamiento PRIMERO de la Escritura Pública, cedía a su hijo, el Sr. Casiano , una serie de fincas colindantes que conformaban una sola unidad física y en la que en su momento se edificó una casa así como varias construcciones anexas y complementarias.

En el otorgamiento SEGUNDO de la Escritura Pública, el cedente y hoy mi mandante, el Sr. Bernardino se RESERVABA un DERECHO DE HABITACIÓN VITALICIO sobre la primera de las fincas, la denominada ' CASA000 ' que se hacía extensivo a cualquier persona que pueda convivir de manera estable con él en el futuro siempre que lo ejerza conjuntamente con él.

Por último y como contraprestación a dicha cesión, en el otorgamiento TERCERO de la Escritura Pública se PACTÓ y constituyó una RENTA VITALICIA con cargo al cesionario, el demandado don Casiano y en beneficio del cedente don Bernardino una renta vitalicia MENSUAL de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500,00€) a satisfacer en la cuenta del Banco Sabadell... '.

2.- El ahora apelante interpuso demanda de juicio ordinario contra el aquí apelado en la que, según Sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell , en el juicio ordinario nº 1499/08 (doc. nº 1 contestación, folio 181 y ss.), ' Ejercita la parte actora como demandada (sic) principal la acción de resolución del contrato de Renta Vitalicia con indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual por parte Don. Casiano (tanto en lo referente ejercicio del derecho de habitación, como por el impago de las renta vitalicia en la cuantía establecida de 1.500.- euros mensuales) '.

En la misma se dice, en el penúltimo párrafo, que ' de la valoración conjunta de la prueba, respecto a la cantidad a pagar, queda acreditado que el demandado siempre ha abonado la suma de 1.000.- euros, mediante ingreso en la cuenta del Banco de Sabadell (doc. nº 5 de la demanda) y ello desde que se pactó la renta vitalicia..., a los cuatro días de la formalización de la escritura (03 de diciembre de 2007) se siguen ingresando los 1000.- euros que hasta la fecha se habían ingresado. Ello no tiene sentido si es que no se pactó entre las partes que los 500.- euros no ingresados, fueran a cargo del demandante y por los conceptos a que hace referencia el contrato privado de la misma fecha de la formalización de la escritura, y que según la demandada se firmó de forma coetánea a la escritura'.

3.- Dicha Sentencia, que desestimó la demanda, fue confirmada por la Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 10 de noviembre de 2011 (doc. nº 4 de la demanda, folio 47 y ss.).

En ésta se dice en el Fundamento de Derecho Cuarto que '... Por tanto, esta Sala debe considerar válido el pacto de contribución del habitacionista con 500 euros mensuales al mantenimiento de la finca, y no puede apreciar incumplimiento del cesionario por este motivo, ya que los 500 euros no pagados son retenidos o compensados en concepto de mantenimiento.

Una cuestión distinta es si las operaciones de mantenimiento se han realizado efectivamente y por ese valor, y si, por tanto, procede pedir la restitución de lo retenido o improcedentemente compensado, como parecen apuntar algunos de los hechos alegados. Pero, como esta petición no se formula en la demanda, aunque sea subsidiariamente, esta Sala no puede pronunciarse al respecto por imperativos del principio de justicia rogada'.

4.- El apelante, aduce, en síntesis:

' En el primer procedimiento judicial (J.O. 499/08) mi mandante solicitaba la resolución del contrato de cesión de bienes con reserva de derecho de habitación elevado a escritura pública (de fecha 29/09/2007) y entre las múltiples causas por la que se solicitaba la resolución se alegó la falta de mantenimiento de la vivienda, puesto que se impedía gozar libremente de su derecho de habitación. Así lo que se denunciaba en el primer procedimiento era el INCUMPLIMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CESIÓN DEL INMUEBLE CON RESERVA DEL Dº DE HABITACIÓN.

En el segundo proceso (J.O. 403/13) la causa petendi de la demanda es un enriquecimiento injusto, unos daños y perjuicios derivados de unas cantidades indebidamente retenidas incumpliendo un DOCUMENTO PRIVADO que, según sentenciaron los tribunales, las partes suscribieron. El incumplimiento se produce al no realizarse el mantenimiento en esa finca a pesar de retener cada mes los 500,00€. Por tanto en el nuevo proceso se denuncia EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO PRIVADO ENTRE LAS PARTES QUE FACULTA AL HIJO RETENER 500,00€ DE LA PENSIÓN DE 1500,00€ QUE DEBE PAGAR AL PADRE'.

5.- Esto último es, precisamente, lo que en la antedicha Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia provincial se dice que podía haberse ejercitado subsidiariamente según se deriva de lo que hemos transcrito.

6.- Y es que el demandante en este procedimiento, como en aquél, debía saber que había suscrito junto con su hijo un contrato privado en virtud del cual aquel retenía 500 euros del importe de la renta para el mantenimiento de la finca y si, como reconoce en el escrito interponiendo el recurso de apelación y se deriva de dichas resoluciones dictadas en el anterior juicio ordinario, alegó, entre otras causas resolutorias, la falta de mantenimiento, es claro que, en su caso, debió ejercitar, como en la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia provincial referenciada se dice, la petición de ' la restitución de lo retenido o improcedentemente compensado'.

SEXTO.-Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2012 , 'En aras a la seguridad jurídica la parte actora no puede iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado, para obtener una respuesta judicial que ya pudo conseguir en un primer procedimiento, por ello el art. 400 LEC establece que ' los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

En el mismo sentido la Exposición de Motivos de la LEC establece que se '... entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos '.'.

Y examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se observa lo que hemos señalado en el precedente Fundamento de Derecho al que, en aras a evitar repeticiones innecesarias nos remitimos.

Consiguientemente, habrá que examinar si concurren o no los requisitos que para que pueda apreciarse la preclusión que prevé dicho artículo 4000 señala la jurisprudencia.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2011 dice que 'Al redactar la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el legislador consideró - según expresa en la exposición de motivos de la misma - que carece de justificación suficiente someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjada en uno sólo. Razón por la que incluyó en el artículo 400una norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda

La norma del artículo 400constituye una novedad en nuestro sistema procesal. Lo que no quiere decir que, además de la doctrina, la jurisprudencia no se hubiera referido con anterioridad al problema que trata de resolver, normalmente al referirse a la cosa juzgada, que también produce preclusión.

Así lo hizo en las sentencias de 6 de febrero de 1965 -' [...] artilugio de reservarse en el primer litigio parte de las razones o fundamentos que, en aquel momento, podían haber utilizado, para esgrimirlos ulteriormente si la resolución recaída les fuera adversa '-; 20 de abril de 1968 -' [...] la sin razón de la tesis de la entidad recurrente, al considerar que la causa utilizada en el pleito que origina este recurso para reclamar la propiedad de la finca discutida, estaba basada en la usucapión o prescripción adquisitiva [...], diferente de la empleada en el litigio anterior, basado en las acciones declarativa y reivindicatoria derivadas de la adquisición a título traslativo de dominio, olvidando, sin embargo, que, en ambos casos, la razón causa o fundamento de la petición - entrega de la finca reclamada - consistía en la propiedad que dice tener quien ahora recurre, al margen de los medios o procedimientos con los que la hubiese adquirido y de las acciones con las que reclama '-; 11 de mayo de 1976 -' [...] sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica '-; y 11 de octubre de 1993 -' [...] la simple lectura comparativa de ambas peticiones evidencia la identidad de las mismas, pues si en el primer procedimiento se reivindicaba la propiedad de las fincas cuestionadas, alegando que el recurrente [...] las había adquirido de [...] siendo inexistentes y nulas las escrituras obrantes a favor del demandado [...], resulta claro que en esta segunda litis se reproduce la primitiva petición, pidiendo otra vez la devolución de las cuestionadas fincas, siendo inoperante que esta segunda petición se funde en hechos diversos '-.

Como se ha dicho, el artículo 400persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas.'

En el caso que resolvemos constatamos que entre las partes ahora litigantes se concertaron, en lo que aquí, importa, dos contratos, uno mediante escritura pública, en el que se estipulo el importe de la renta a pagar por el cesionario en 1.500.-€, y otro mediante documento privado en el que se convino que el cesionario retendría 500.-€ para mantenimiento, pues, como dice la antedicha Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia provincial, ' Tampoco resulta extraño en la práctica de los contratos que el contenido de un contrato formalizado en escritura pública se vea completado, desarrollado, o incluso corregido, mediante documentales privadas, máxime cuando las partes son profesionales del tráfico económico y, como acontece en el caso que nos ocupa, las relaciones jurídicas reguladas se forman y operan en el marco de complejas relaciones familiares. Por tanto, esta Sala debe considerar válido el pacto de contribución del habitacionista con 500 euros mensuales al mantenimiento de la finca, y no puede apreciar incumplimiento del cesionario por este motivo, ya que los 500 euros no pagados son retenidos o compensados en concepto de mantenimiento', con lo que resulta evidente que debía tener conocimiento de dicho documento privado y de las consecuencias que de él se derivaba, entre ellas, la obligación del aquí demandado de mantener en buen estado la finca, y si una de las causas que en el anterior procedimiento alegó fue la falta de mantenimiento, pudo, e incluso debió, reclamar en aquel lo que ahora postula en este procedimiento, esto es, las cantidades indebidamente retenidas por no haber llevado a cabo su obligación de mantenimiento, sin que para apreciar la preclusión de alegaciones, con la consecuencia de la cosa juzgada, sea obíce la alegación del apelante de que allí se denunciaba el incumplimiento de la escritura pública y aquí se denuncia el incumplimiento del contrato privado, pues es clatro que en aquel procedimiento anterior pudo reclamar lo que en este reclama y al no haberlo hecho así ha de soportar las consecuencias que a la omisión de la reclamación en aquel primer procedimiento anuda el referido precepto rituario conforme queda dicho que lo interpreta la jurisprudencia.

Y es que, efectivamente, concurren en el caso de autos los requisitos que se mencionan en la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo ya que: a) concurre la realidad de dos demandas; b) son diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que se debe a los diferentes hechos aducidos en una y otra, aunque como se dijo en la audiencia previa el hecho controvertido esencial es la falta de mantenimiento, lo mismo que se alegó en el anterior procedimiento para instar la resolución del contrato; b) pudo ser alegada en la primera demanda la causa de pedir que ahora se formula, siquiera de forma subsidiaria, como hemos visto que dijo también la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial; y c) se pide lo mismo en las dos demandas, esto es, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, sin que a ello sea óbice que, en aquel se basara en incumplimiento de escritura pública y en ésta de documento privado pues, igualmente, debía tener conocimiento de este último en la fecha de la interposición de la primera demanda.

Consiguientemente, al no poder considerarse que la apreciación de la cosa juzgada cause indefensión al ahora apelante, procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Bernardino contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell en el juicio ordinario registrado con el nº 403/2013 seguido a instancia de Don Bernardino contra Don Casiano , sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 LOPJ formula la Magistrada de esta Sección Dña. Ana María Ninot Martínez, a la sentencia de la Sala dictada en el recurso de apelación a que se refiere el Rollo nº 761/2014.

Con absoluto respeto al criterio mayoritario de esta Sala expondré mis consideraciones discrepantes sobre el acogimiento de la excepción de cosa juzgada:

PRIMERO.-Son hechos acreditados a tener en cuenta para la resolución del presenten pleito, los siguientes:

1) En fecha 29 de noviembre de 2007, D. Bernardino y su hijo D. Casiano firmaron una escritura pública de cesión de bienes inmuebles con reserva del derecho de habitación y constitución de renta vitalicia garantizada por hipoteca, en virtud de la cual: - el padre transmitía al hijo tres fincas contiguas que forman una sola unidad física; - el padre se reservaba el derecho de habitación con carácter vitalicio, extensivo a cualquier persona que pudiera convivir con él de manera estable, sobre las dependencias precisas de la CASA000 para atender las necesidades de vivienda; - en contraprestación de la transmisión o cesión, se constituyó a favor del padre y con cargo al hijo la renta vitalicia mensual de 1.500 € (folios 22 a 34).

2) En fecha 17 de septiembre de 2008, D. Bernardino presentó denuncia contra su hijo, que dio lugar al Juicio de Faltas nº 397/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Berga, finalizando con sentencia de 5 de febrero de 2009 que condenó a D. Casiano como autor de una falta de coacciones a una pena de diez días de trabajado en beneficio de la comunidad (folios 35 a 40). Recurrida en apelación por ambas partes, la sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 24 de marzo de 2009 (folios 41 a 45).

3)En fecha 2 de diciembre de 2008, el padre. D. Bernardino , presentó demanda de juicio ordinario contra su hijo solicitando con carácter principal la resolución del contrato antes mencionado por incumplimiento del cesionario demandado consistente en no permitir el derecho de uso y habitación reservado y en no abonar la renta mensual pactada de 1.500 € haciendo efectiva únicamente la suma de 1.000 €. Subsidiariamente, solicita la misma resolución por lesión ultra dimidium en las contraprestaciones.

4)El hijo demandado, D. Casiano , se opuso a la demanda alegando, entre otros motivos, la existencia de un documento privado suscrito por ambas partes en el que acuerdan que el padre abonará al hijo la cantidad de 500 € mensuales en concepto de contribución a los gastos de mantenimiento de la finca, a detraer de la renta vitalicia a satisfacer por el hijo (folios 63 y 64).

5) Tanto la sentencia de primera instancia de fecha 26 de marzo de 2010 (folios 181 a 189) como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de 10 de noviembre de 2011 (folios 47 a 62), desestiman la acción resolutoria por no apreciar ninguno de los dos incumplimientos invocados. En concreto, por lo que al impago de la renta se refiere, la Audiencia Provincial considera válido el documento que contiene el pacto de contribución del padre con 500 € mensuales al mantenimiento de la finca, razón por la que no puede apreciar incumplimiento alguno del hijo cesionario ya que los 500 € no pagados son retenidos o compensados en concepto de mantenimiento. La Audiencia señala que 'una cuestión distinta es si las operaciones de mantenimiento se han realizado efectivamente y por ese valor, y si, por tanto, procede pedir la restitución de lo retenido o improcedentemente compensado, como parecen apuntar algunos de los hechos alegados. Pero, como esta petición no se formula en la demanda, aunque sea subsidiariamente, esta Sala no puede pronunciarse al respecto por imperativos del principio de justicia rogada'.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento, el padre D. Bernardino reclama a su hijo la cantidad de 31.500 € en concepto de cantidades indebidamente retenidas, más las que se retengan durante la pendencia del proceso, alegando el incumplimiento del demandado consistente en no atender al mantenimiento de las fincas cedidas. Como fundamento de su pretensión invoca el artículo 1.101 del Código Civil por incumplimiento contractual del demandado, la doctrina del enriquecimiento injusto, el artículo 1.124 CC y la figura del cobro de lo indebido.

A la pretensión deducida se opone el demandado D. Casiano que niega cualquier incumplimiento por su parte afirmando, por el contrario, el actual correcto estado de mantenimiento de la finca, y alega además la preclusión del art. 400 LEC por cuanto el actor no puede pedir en este segundo pleito una indemnización basada en el mismo incumplimiento que se hizo valer en el primer procedimiento.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell aprecia la excepción de cosa juzgada y por tal razón desestima la demanda. Según la Juez a quo la indemnización que ahora se reclama es una pretensión accesoria o complementaria al incumplimiento contractual alegado en el primer pleito y a la resolución pretendida en el mismo, señalando que la causa petendi es la misma, el incumplimiento contractual del demandado consistente concretamente en la falta de mantenimiento.

Frente a dicha resolución se alza el demandante D. Bernardino que recurre en apelación denunciando la vulneración del artículo 400 LE y error en la valoración de la existencia de cosa juzgada. El demandado, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

TERCERO.-Tras exponer los antecedentes que estimó necesarios, el actor muestra su disconformidad con el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia que aprecia la excepción de cosa juzgada y lo hace en base a tres argumentos distintos. En primer lugar, el recurrente entiende que se ha vulnerado el artículo 400 LEC alegando que no puede existir cosa juzgada cuando los hechos aducidos son hechos nuevos y afirma que en el caso que nos ocupa estamos ante hechos nuevos en tanto que se alegan nuevos incumplimientos posteriores a la interposición de la primera demanda. Es más, el apelante sostiene que no puede existir cosa juzgada cuando el incumplimiento es continuado en el tiempo de tal modo que el haber juzgado incumplimientos anteriores no puede comportar cosa juzgada y por tanto exención de control judicial respecto a los incumplimientos posteriores, porque ello le provocará una evidente indefensión. En segundo lugar, el actor sostiene que no concurre el requisito relativo a la identidad de la causa de pedir, necesario para poder apreciar la cosa juzgada. Refiere que en el primer procedimiento solicitó la resolución del contrato de cesión de bienes inmuebles con reserva de derecho de habitación, alegando entre las múltiples causas resolutorias la falta de mantenimiento de la vivienda puesto que impedía gozar libremente de su derecho de habitación; en el segundo proceso aduce que la causa petendi de la demanda es un enriquecimiento injusto, unos daños y perjuicios derivados de unas cantidades indebidamente retenidas incumpliendo un documento privado, incumplimiento consistente en la falta de mantenimiento por parte del demandado a pesar de retener cada mes 500 €. Finalmente, el recurrente denuncia también la vulneración de los artículos 416 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez que la excepción de cosa juzgada debió resolverse en la audiencia previa o en los cinco días siguientes. Según el actor, al resolver la cuestión en la sentencia, la juez a quo, no sólo vulnera la norma procesal, sino que, de apreciarse este recurso de apelación, la Audiencia Provincial debería pronunciarse sobre el fondo de la cuestión valorando por primera vez la prueba practicada en el proceso con todas las limitaciones que ello conlleva.

Examinaré este motivo de apelación siguiendo el orden inverso de enunciación de los argumentos esgrimidos.

Es verdad que, invocada la excepción de cosa juzgada, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que se resuelva en el acto de la audiencia previa o, cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas lo aconsejen, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia mediante auto. La juez de instancia no lo hizo así. Ahora bien, ello no puede tener ninguna trascendencia. Revisada la grabación de la audiencia previa se advierte que al inicio de la misma la Juez a quo afirmó que no existía ninguna cuestión procesal planteada, afirmación que el actor, hoy recurrente, no contradijo. En el trámite de fijación de hechos controvertidos, la Juez fijó como tal el relativo a la concurrencia o no de la cosa juzgada, por lo que su resolución quedaba deferida a la sentencia sin que ninguna de las partes hiciera alegación alguna al respecto. Por lo demás, debe advertirse que el actor debió denunciar esta infracción en el momento en que se produjo; al no haberlo hecho así, debe entenderse que la consintió.

Por lo que se refiere a las alegaciones relativas a la preclusión y a la cosa juzgada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor « cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior »,y el segundo apartado de dicho artículo prevé que « a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste ».

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de marzo de 2011 que 'Al redactar la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el legislador consideró - según expresa en la exposición de motivos de la misma - que carece de justificación suficiente someter a unos mismos justiciables a diferentes `procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjada en uno sólo. Razón por la que incluyó en el artículo 400 una norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda'.

Y añade más adelante esta misma resolución que: 'Como se ha dicho, el art. 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas-; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Y en la Sentencia de 19 de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo señala que 'tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.

5.- Para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400 LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas.'

Como se ve, lo relevante pasa por determinar si en el primero de los juicios seguidos entre las mismas partes pudieron ser ejercitadas las mismas acciones que ahora se esgrimen en el segundo para obtener lo mismo, pues de ser afirmativa la respuesta, la conclusión no puede ser otra que la de entender que concurre preclusión por tratarse de res iudicata.

Y la más reciente STS de 4 de febrero de 2016 señala, en relación al artículo 400 LEC ' Precepto que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi). Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Así, la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice textualmente: «En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in idem».

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, la conclusión alcanzada por esta Juzgadora difiere de la sustentada en la sentencia y la Sala.

Entiendo, examinadas las actuaciones, que no existe la identidad de la causa de pedir a que alude la juez a quo. Razona ésta que ya en la anterior demanda una de las causas invocadas por el actor para la resolución contractual pretendida fue la falta de mantenimiento de la finca por parte del demandado y que ya en aquel procedimiento se propuso y practicó prueba tendente a acreditar dicha esa falta de mantenimiento. Según la juez de instancia, el actor pudo y debió en ese momento exigir la indemnización que ahora pretende, considerando que la indemnización no deja de ser una pretensión accesoria o complementaria al incumplimiento contractual y resolución pretendida o una pretensión deducible de éste y la causa petendi es la misma, el incumplimiento contractual del demandado, concretamente la falta de mantenimiento.

Aunque en las presentes actuaciones no consta el escrito de demanda que dio origen al Procedimiento Ordinario nº 1499/2008, se puede deducir su contenido del de las sentencias dictadas en primera (folios 181 a 189) y segunda instancia (folios 46 a 62). De estas resoluciones resulta que en el procedimiento de 2008 la acción ejercitada con carácter principal por el Sr. Bernardino fue la acción resolutoria del contrato de renta vitalicia con cesión de inmuebles y reserva de derecho de habitación por incumplimiento del hijo demandado, siendo dos los incumplimientos invocados como causa de la resolución relativos, el primero, a la obligación de mantener y respetar el derecho de habitación estipulado, y el segundo, al pago de la cantidad de 1.500 € mensuales pactada como renta vitalicia alegando que el demandado sólo abonaba 1.000 € mensuales. La sentencia de instancia desestimó la pretensión resolutoria y la Audiencia Provincial confirmó dicho pronunciamiento argumentando: a) respecto al incumplimiento de la obligación de mantener al padre habitacionista en el goce pacífico de la finca, que los actos de perturbación alegados no revisten la gravedad o intensidad suficientes para poder determinar causa de resolución por este motivo; y b) respecto al impago de la renta vitalicia, que los 500 € no pagados eran retenidos o compensados en concepto de mantenimiento según lo pactado en el documento privado que las sentencias consideran válido y que había sido impugnado por el demandante.

Lo que el demandante pide en este segundo procedimiento es que el demandado le abone esos 500 € mensuales que ha venido reteniendo de la renta vitalicia para el mantenimiento de la finca, alegando el actor que el demandado no ha llevado a cabo el mantenimiento citado. En contra de lo señalado en la sentencia de instancia, considero que esta pretensión no era deducible en el pleito anterior habida cuenta que no es hasta la sentencia que pone fin al juicio ordinario 1499/2008 que queda fijado que el demandado podía retener 500 € de la renta mensual en base a un documento privado que el actor no reconoció. De hecho, cabe entender que la actual pretensión no sólo no era deducible en el juicio anterior, sino que incluso era contradictoria con lo peticionado en él.

En definitiva, no es de apreciar la excepción de cosa juzgada ni tampoco la preclusión.

CUARTO.-Sentada la anterior conclusión, debo examinar ahora la pretensión ejercitada sobre la que la sentencia de instancia no se pronunció al haber acogido la excepción de cosa juzgada.

Para ello, hemos de partir del documento privado de fecha 29 de noviembre de 2007 suscrito por actor y demandado en el que las partes acuerdan que el padre abonará a su hijo la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de contribución a los gastos de mantenimiento de la finca, cantidad que podrá detraerse de la renta vitalicia que mensualmente ha de pagar el hijo. Las partes convienen también que el padre podrá dejar de satisfacer esta aportación si renuncia al derecho de habitación y que el padre no asumirá ningún gasto relacionado con el mantenimiento o mejora de la finca, que serán de la única responsabilidad del hijo.

Sostiene el actor que el demandado nunca ha hecho tareas de mantenimiento en la finca no obstante haber retenido 500 € mensuales en tal concepto. Y aduce que esta falta de mantenimiento ha quedado acreditada por diferentes medios cuales son el juicio ordinario nº 1499/2008, el acta notarial de 22 de abril de 2010 y el informe pericial del arquitecto técnico D. Victoriano . El demandado, por el contrario, niega haber desatendido su obligación de mantenimiento de la finca aportando presupuestos y facturas de distintos industriales que habrían actuado sobre la finca.

Por lo que se refiere al juicio ordinario nº 1499/2008, el actor se refiere a dos extremos. Por un lado cita los justificantes de gastos de mantenimiento aportados a aquel juicio por el demandado en los que, según el actor, no existe ni un solo gasto de mantenimiento de la finca. Y por otro alude al dictamen del perito judicial realizado en diciembre de 2009. Ninguno de estos extremos sirve para la acreditación pretendida. La no aportación de justificantes se valoró en su caso en el juicio 1499/2008 pero ninguna trascendencia puede tener aquí más allá de lo que la sentencia pudiera haber declarado al respecto, sin que la citada resolución contenga ninguna mención explícita sobre este punto. En cuanto a la pericial judicial (folios 122 a 136), cabe advertir en primer término que se trata de un informe de tasación, que no versa específicamente sobre el estado de conservación de la finca, y las referencias que contiene sobre falta de mantenimiento aluden únicamente a la baranda de la piscina y a la casa pequeña prefabricada de madera, que en ningún caso alcanzan entidad suficiente.

Por lo que se refiere al acta notarial levantada por la Notario de Berga Dña. Pura en fecha 22 de abril de 2010 (folios 137 a 149), este documento deja constancia de que la puerta automática que permite el acceso de los vehículos a la finca no funciona, que la habitación del demandado está cerrada con llave, que el depósito de gasoil está vacío, que la piscina y la barbacoa están descuidadas, que hay un farolillo roto en un punto de la finca, que una baldosa está despegada, que una persiana está rota y que la barandilla de una escalera que hay junto a la casa está oxidada. Ciertamente, se trata de desperfectos constatados pero como sucede en el caso anterior no pueden considerarse graves pues, a excepción en todo caso del depósito de gasoil, afectan a elementos accesorios de la vivienda.

Por lo que se refiere a la sentencia dictada por la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 10 de noviembre de 2011 , que resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor en el juicio ordinario nº 1499/2008 (folios 47 a 62), el recurrente señala que la citada sentencia constata el incumplimiento del demandado en el mantenimiento de la finca y el derecho del actor a ser resarcido por ello. La sentencia dedica a este extremo distintos párrafos:

- 'Sí que se constata un cierto descuido en el mantenimiento de la finca, que sin embargo no impide su uso principal'.

- 'Y, como se desprende de los elementos obrantes en autos, corresponde al hijo la obligación de mantener los distintos elementos de la finca y generar las condiciones adecuadas para permitir el goce del que venía disfrutando el ahora habitacionista cuando era pleno propietario, máxime si se tiene en cuenta la nada despreciables cantidad de 6.000 euros anuales que en este concepto detrae de la renta a pagar al cedente. El incumplimiento de esta obligación por parte del hijo, ahora propietario, causa una lesión en el derecho del padre habitacionista que ve disminuida la plenitud de del goce de la finca al que tiene derecho. Sin embargo, como el demandante no ha solicitado subsidiariamente indemnización por la citada disminución en el disfrute de la finca, el principio de justicia rogada, impide a esta Sala acordar en esta sentencia una indemnización reparadora por este concepto. No debe olvidarse tampoco la posibilidad que asiste al padre habitacionista de, frente al descuido del cesionario, hacer las reparaciones a su costa para trasladar después el importe al cesionario obligado'.

- 'Una cuestión distinta es si las operaciones de mantenimiento se han realizado efectivamente y por ese valor, y si, por tanto, procede pedir la restitución de lo retenido o improcedentemente compensado, como parecen apuntar algunos de los hechos alegados. Pero como esta petición no se formula en la demanda, aunque sea subsidiariamente, esta Sala no puede pronunciarse al respecto por imperativos del principio de justicia rogada'.

Efectivamente, como señala el apelante, la sentencia de la Audiencia Provincial declara la obligación del hijo demandado de mantener los distintos elementos de la finca, extremo que ninguna de las partes niega, pero, en contra de lo alegado por el recurrente, la citada resolución no declara claramente que el demandado haya incumplido esa obligación. La sentencia se limita a señalar que 'se constata un cierto descuido en el mantenimiento de la finca', pero añade seguidamente que ello 'no impide su uso principal'.Esta es la única referencia que se contiene sobre el mantenimiento, porque lo que en ningún caso hace la sentencia es examinar el concreto estado de la finca ni si el demandado ha efectuado o no las operaciones de mantenimiento, cuestión en la que explícitamente manifiesta que no entra.

Por lo que se refiere al informe pericial aportado con las presentes actuaciones emitido por el arquitecto técnico D. Victoriano en el mes de noviembre de 2012 (folios 150 a 158), el perito consigna que la puerta de acceso al semisótano de la vivienda está muy degradada, en la misma planta hay humedades en las paredes que han subido del suelo y hay varias grietas en los tabiques, la piscina lleva bastante tiempo con poco agua y sin limpiar, una pérgola de madera se ha dejado estropear, el muro de contención situado en un lateral de la explanada presenta una grieta vertical y le faltan algunas piezas de coronación y otras están rotas, crecimiento de vegetación en las escaleras exteriores, estanterías rotas en el almacén, deterioro del porche de la casa de madera, deterioro del depósito de agua con la lona protectora rota, falta el motor de la puerta metálica corrediza y rotura de algunos tramos de la baranda del muro de contención.

Frente a estas alegaciones del actor, el demandado ha aportado a su vez otra acta notarial de la misma Notario Dña. Pura de fecha 24 de mayo de 2013 (folios 225 a 233), en la que se hace constar que la vivienda está completamente amueblada y la cocina equipada con todos los electrodomésticos, tiene agua caliente y luz, los radiadores están encendidos y la casa caliente, el televisor está funcionando, el depósito de gasoil está prácticamente lleno, la caldera encendida, y el agua de la piscina cubierta está limpia y la depuradora encendida.

El demandado presenta además documentación relativa a las operaciones de mantenimiento que afirma se han llevado a cabo en la finca, consistente en presupuesto de reparación de la piscina y sustitución de maquinaria de fecha 22/3/2013 (folios 191 a 193), póliza de seguro de la finca de fecha 2/5/2013 (folios 194 a 197), factura de Antoni Fusté Riera de 30/4/2013 (folio 198), factura de Instalaciones Xavi Castillo de 10/5/2013 (folios 199 y 200), facturas del servicio de internet de abril de 2013 (folio 202), factura de Endesa de 27/2/2013 (folios 203 y 204), recibo de Antoni Fusté Riera de 20 de julio de 2012 por trabajos realizados desde julio de 2011 a julio 2012 (folio 205), factura de Infoserveis de 27/3/2012 (folio 206), factura de gasoil de 20/5/2010 (folio 207), facturas de Instal lacions Elèctriques Albert Mirapeix de fechas 11/2/2011, 18/5/2011, 2/8/2011 y 20/6/2011, relativas a la caldera, averías eléctricas, grupo de presión, fosa séptica, etc (folios 208 a 211), y facturas y pago de impuestos relativos a un vehículo (folios 212 a 218).

La prueba practicada pone de manifiesto los siguientes datos: a) que en los primeros años de vigencia del contrato, no consta que el demandado invirtiera cantidad alguna en el mantenimiento de la finca pues las primeras facturas datan del año 2011; b) que los desperfectos denunciados no afectan a la vivienda, sino a elementos anejos pero que también constituyen parte de la finca; c) que en el año 2013, tras la interposición de la demanda, se han realizado varias reparaciones y se han introducido mejoras importantes en la finca.

A la vista del documento privado de 29 de noviembre de 2007, por mantenimiento debe entenderse la realización de todas aquellas actuaciones necesarias para conservar la finca, como mínimo, en el mismo estado en que se encontraba en el momento de la cesión, contemplando asimismo la posibilidad de introducir mejoras. Dentro del concepto han de incluirse necesariamente también lo que constituyen gastos ordinarios de una finca como son los relativos a suministros e impuestos, respecto de los cuales nada se ha dicho por lo que hemos de entender que han sido todos ellos oportunamente abonados por el hijo en tanto que propietario de la finca.

Atendido todo lo expuesto, hemos de concluir que desde la suscripción del documento privado hasta el mes de febrero de 2011, el demandado desatendió su obligación de mantenimiento de la finca, no obstante haber detraído la cantidad mensual de 500 € del importe de la renta vitalicia pactada, razón por la que debe entenderse que durante el período comprendido entre el 29 de noviembre de 2007 y febrero de 2011 el demandado retuvo indebidamente aquella cantidad, que asciende a la suma de 19.000 €. A partir del mes de febrero de 2011, el demandado ha venido realizando, más o menos periódicamente, labores de mantenimiento, dando así cumplimiento a la obligación por él asumida.

En consecuencia, procedería estimar parcialmente la demanda y condenar a D. Casiano a abonar al actor la cantidad de 19.000 €, más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, sin imposición de costas.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.